Sul concetto di “automatismo espulsivo” a fronte di una violazione di obblighi dichiarativi. Ancora incertezze applicative sulla plenaria n. 16/2020

Il caso. La centrale di committenza Invitalia indiceva per conto di altra Amministrazione una procedura per l'affidamento di servizi di progettazione, che veniva aggiudicata nei confronti del raggruppamento primo classificato.

A seguito dell'aggiudicazione la stazione appaltante veniva a conoscenza, tramite notizie di stampa, dell'intervenuto decreto di rinvio a giudizio nei confronti del legale rappresentante della mandataria del raggruppamento aggiudicatario. Giova precisare che il decreto fosse intervenuto in un momento successivo rispetto all'aggiudicazione e che in quel momento il soggetto interessato non ricoprisse più cariche rilevanti all'interno della società. L'Amministrazione provvedeva a revocare l'aggiudicazione ritenendo l'omessa dichiarazione lesiva del rapporto fiduciario con l'impresa.

Quest'ultima ricorreva dinanzi al TAR Lazio, deducendo l'illegittimità della revoca dell'aggiudicazione, per avere l'Amministrazione compiuto un illegittimo automatismo espulsivo senza peraltro tenere conto della circostanza fattuale per la quale il soggetto rinviato a giudizio già al momento dell'aggiudicazione non ricoprisse cariche sociali rilevanti ex art. 80, comma 3 del Codice e nei sui confronti non fosse intervenuta alcuna pronuncia definitiva. La ricorrente segnalava che tali circostanze fattuali avrebbero potuto essere stigmatizzate nell'opportuno contraddittorio procedimentale se solo l'Amministrazione avesse provvaduto ad un coivolgimento dell'operatore in tal senso.

Il giudice di prime cure accoglieva il ricorso, stigmatizzando in particolare l'illegittimità del provvedimento impugnato per carenza di motivazione, nonché per aver automaticamente escluso l'operatore senza l'attivazione dell'opportuno contraddittorio procedimentale finalizzato a valutare in concreto la gravità dell'omissione.

Avverso la decisione l'Amministrazione proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato.

La decisione del giudice d'appello. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello dell'Amministrazione, ritenendo che quest'ultima avesse sufficientemente motivato il provvedimento di esclusione e che quest'ultimo, pur in assenza del contraddittorio procedimentale con l'operatore, non potesse ritenersi come “automatico”.

A tal riguardo, il Collegio ha ricordato che secondo la decisione dell'Adunanza plenaria n. 16/2020, l'elemento comune alle fattispecie dell'omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione concernenti l'ammissione, la selezione o l'aggiudicazione è il fatto che in nessuna di tali fattispecie si ha l'automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lett. f-bis).

Conseguentemente, ad avviso del Collegio, «l'esclusione consegue solamente ad una valutazione in concreto in ordine alla effettiva rilevanza della condotta dichiarativa (…), per le sue concrete caratteristiche, rispetto al contratto di cui si verte, nonché degli episodi sottostanti non adeguatamente comunicati».

Significativa, ma non del tutto condivisibile, appare la conclusione del Collegio secondo cui nella fattispecie oggetto della controversia non vi sarebbe stato “automatismo espulsivo” pur non avendo l'Amministrazione attivato alcun contraddittorio procedimentale con l'operatore. A questo proposito, secondo il Consiglio di Stato, l'Amministrazione avrebbe dato compiutamente conto nella motivazione del proprio provvedimento di revoca e delle ragioni per le quali l'omissione dichiarativa di un (in ipotesi) grave illecito professionale avesse giustificato l'esclusine della procedura.

Vieppiù, il collegio ha ritenuto che non può «postularsi, alla stregua proprio dell'insegnamento dell'Ad. plen., che la valutazione in concreto della rilevanza dell'omissione dichiarativa debba seguire ad un necessario contraddittorio con l'operatore economico cui è imputabile; tale ipotesi interpretativa, rappresentata dall'appellato raggruppamento, è priva di fondamento legale e rappresenterebbe un inutile aggravio procedimentale, se riguardata in funzione di un'attività di giudizio sull'affidabilità professionale del concorrente che, di per sé, non necessariamente richiede un'attività istruttoria, intesa, in senso processuale, come volta all'acquisizione di elementi di prova».

Ebbene, parafrasando il principio di diritto espresso nella pronuncia in commento, a fronte della violazione di un obbligo dichiarativo non sarebbe necessaria l'attivazione di un contraddittorio procedimentale con l'operatore economico, consistendo tale adempimento in un “inutile aggravio procedimentale”. Conseguentemente, secondo quanto affermato dal collegio, a fronte di una violazione di un obbligo dichiarativo la stazione appaltante potrebbe escludere l'operatore senza necessità di svolgere alcun accertamento in concreto sull'idoneità della condotta ad incidere sull'onorabilità dell'operatore, e ciò, in presenza di una compiuta motivazione, non consisterebbe in un “automatismo espulsivo”.

Tali conclusioni lasciano perplessi e a tal riguardo appare ragionevole domandarsi se, a fronte di un'omissione dichiarativa relativa a una condotta potenzialmente idonea configurare un grave illecito professionale, la “valutazione in concreto” cui fa riferimento la richiamata decisione dell'Adunanza plenaria n. 16/2020 possa essere compiutamente espletata dall'Amministrazione senza la partecipazione procedimentale dell'operatore economico interessato.