Concordato preventivo e credito prededucibile: la parola alle Sezioni Unite

Con l'ordinanza interlocutoria del 23 aprile, n. 10885/21, la prima sezione della Cassazione, nel rimettere alle Sezioni Unite le questioni testè riferite, compie una dotta ed articolata disamina delle questioni relative alla prededucibilità del credito del professionista per l'attività svolta in un concordato preventivo, soprattutto per quanto riguarda l'ipotesi in cui la procedura concordataria non vada a buon fine, sia dichiarata inammissibile o ritirata dal proponente.

Il caso. L'ordinanza di rimessione in commento ha origine dalla richiesta di ammissione del proprio credito come prededucibile da parte di un advisor contabile per l'attività svolta, in supporto del professionista incaricato, nella redazione di un concordato preventivo in bianco, poi rinunciato dalla società. In particolare, l'advisor proponeva opposizione allo stato passivo dal quale il proprio credito era stato escluso, sostenendo – per contro - la prededucibilità dello stesso, ai sensi dell'art. 111 l.fall.. Avverso il rigetto del tribunale di tale domanda, il professionista così escluso ha proposto ricorso per Cassazione e il S.C., all'esito di una disamina delle varie soluzioni alle quali era giunta la giurisprudenza, ravvisando un contrasto tra le soluzioni rinvenute, chiede che sulla questione si pronuncino le Sezioni Unite della Cassazione.

Quando un credito è prededucibile? La regola generale, illustrata dall'art. 111, comma 2 l. fall., prevede che sono considerati prededucibili i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali. Tale caratteristica fa sì che tali crediti siano soddisfatti con preferenza rispetto agli altri crediti dalle somme ricavate dalla liquidazione. Su tale disposizione, peraltro, numerosi sono stati i contrasti giurisprudenziali, tanto da indurre la Cassazione ad interessare le Sezioni Unite, per chiarire alcuni profili della disciplina in parola.

La ratio della prededucibilità. La finalità di fondo della prededucibilità, come riconosciuto dalla giurisprudenza in più occasioni, è di attribuire non una causa di prelazione ma una precedenza processuale, in ragione della strumentalità dell'attività, da cui il credito consegue, agli scopi della procedura, onde renderla più efficiente; in altri termini, mentre il privilegio, quale eccezione alla “par condicio creditorum”, riconosce una preferenza ad alcuni creditori e su certi beni, nasce fuori e prima del processo esecutivo, ha natura sostanziale e si trova in rapporto di accessorietà con il credito garantito poiché ne suppone l'esistenza e lo segue, la prededuzione - che, per la differenza del piano su cui opera rispetto al privilegio, può aggiungersi alle cause legittime di prelazione nei rapporti interni alla categoria dei debiti di massa, quando vi sia insufficienza di attivo e sia necessario procedere ad una gradazione pure nella soddisfazione dei creditori prededucibili - attribuisce una precedenza rispetto a tutti i creditori sull'intero patrimonio del debitore e ha natura procedurale, perché nasce e si realizza in tale ambito e assiste il credito di massa finché esiste la procedura concorsuale in cui lo stesso ha avuto origine, venendo meno con la sua cessazione.

L'orientamento più risalente: esclusione della prededucibilità in caso di concordato preventivo. Secondo un primo orientamento risalente ed espressione di un approccio tendenzialmente incentrato sul fallimento come principale ed esclusiva procedura concorsuale, la finalità meramente liquidatoria del concordato preventivo, rispetto alla quale rimane estranea ed indifferente l'eventuale continuazione dell'impresa da parte del debitore, esclude la prededuzione dei crediti sorti durante tale procedura. In tale prospettiva, non venivano considerati prededucibili i crediti sorti in occasione di un concordato preventivo, posto che lo stesso rappresentava una mera “anticamera” del fallimento, senza alcuna possibilità di salvaguardare l'impresa coinvolta.

Attività del professionista e revocatoria. Il mancato riconoscimento del credito del professionista come prededucibile, secondo l'orientamento testè menzionato, comportava che i crediti nascenti da obbligazioni contratte nel corso della procedura di concordato preventivo, cui segua la risoluzione per inadempimento, fossero suscettibili, ricorrendone i presupposti, di revocatoria fallimentare stante la funzione liquidatoria del concordato, rispetto alla quale la continuazione dell'esercizio dell'impresa da parte del debitore è estranea, in quanto meramente eventuale.

Il riconoscimento del credito come prededucibile: il criterio della funzionalità. Secondo una parte della giurisprudenza, il criterio della funzionalità di cui all'art. 111, comma 2, l. fall., va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. In altri termini, la prededuzione realizzerebbe un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio.

Il riconoscimento del credito come prededucibile: il criterio della occasionalità. Diversamente, un altro orientamento valorizza l'elemento cronologico o della occasionalità – anch'esso previsto dall'art. 111, comma 2, l. fall. - escludendo, al riguardo, che l'altro criterio della funzionalità costituisca criterio prevalente, essendo gli stessi richiamati dal dato normativo in via disgiuntiva e quindi entrambi autonomamente valutati.

L'ammissione del credito come prededucibile anche in caso di inammissibilità della procedura. Nell'ambito delle differenti posizioni espresse dalla giurisprudenza, un dato orientamento sostiene che non può negarsi la prededuzione ad una pretesa creditoria come quella del professionista che ha provveduto a redigere l'attestazione ex art. 161, comma 3, l. fall., anche in caso di inammissibilità della domanda concordata e successivo fallimento del debitore che tale domanda aveva presentato. In ipotesi, anche in caso di mredito maturato dal professionista che, pendente il termine assegnato dal tribunale ex art. 161, comma 6 l. fall. al proponente, abbia depositato la domanda di concordato cd. "in bianco o con riserva" e sia stato incaricato da quest'ultimo di redigere l'attestazione: si è, quindi, innegabilmente, al cospetto di una pretesa creditoria nascente da un atto "legalmente compiuto" dall'imprenditore perché è proprio la legge che impone a quest'ultimo di corredare la sua domanda concordataria (anche) con l'attestazione predetta.

Prededucibilità dei crediti e consecutio delle procedure. Valorizzando i criteri della funzionalità o della occasionalità, quindi, secondo una parte della giurisprudenza, i crediti di terzi, scaturenti da atti legalmente compiuti dall'imprenditore dopo la presentazione di una domanda di concordato in bianco, sono in astratto prededucibili, posto che la consecuzione tra procedure concorsuali consiste nel collegamento tra procedure di qualsiasi tipo volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell'impresa. In caso di consecuzione tra la procedura di concordato preventivo e quella di fallimento, l'art. 111, comma 2, l. fall. detta un precetto di carattere generale che introduce un'eccezione al principio della par condicio creditorum.

La prededucibilità e l'utilità dell'attività svolta. Non mancano, peraltro, pronunce che, in una diversa ottica, si soffermano sul criterio dell'utilità svolta dal professionista, subordinando il riconoscimento della prededucibilità ad una “utilità” dell'attività svolta per la massa dei creditori in ragione dei risultati raggiunti; del pari, a conferma delle oscillazioni su tale aspetto, un dato orientamento afferma che i crediti dei professionisti per compensi maturati per l'assistenza del debitore nella redazione della domanda di concordato preventivo, cui sia conseguito il fallimento, sono prededucibili senza che abbia rilievo la verifica ex post dell'effettiva utilità per la massa dei creditori delle prestazioni rese.

Prededucibilità del credito in caso di mancato perfezionamento della procedura concordataria: la tesi contraria. Molto discussa, inoltre, ed anche oggetto dell'ordinanza di rimessione in esame, è la questione della prededucibilità del credito del professionista in caso di rinuncia o inammissibilità della procedura per la quale l'attività del professionista era stata prestata. In alcune pronunce si è sostenuto che l'art. 111, comma 2, l. fall., nello stabilire che sono considerati prededucibili i crediti sorti in "funzione" di una procedura concorsuale, presuppone che la procedura sia stata aperta e dunque, quanto al concordato, che l'opera prestata sia sfociata nella presentazione della relativa domanda e nell'ammissione dell'impresa alla procedura minore, dimostrandosi in tal modo "funzionale", cioè strumentalmente utile, al raggiungimento quantomeno dell'obiettivo minimale perseguito dal cliente. Vi sarebbe comunque da svolgere, anche in caso di apertura della procedura, una verifica sulla funzionalità dell'attività svolta, indicando in particolare il fatto storico decisivo che proverebbe che l'attività svolta sia servita allo scopo ed abbia in tal modo avvantaggiato i creditori concorsuali.

Prededucibilità del credito in caso di mancato perfezionamento della procedura concordataria: la tesi favorevole. In senso favorevole, per contro, all'ammissione come credito prededucibile per l'attività svolta dal professionista anche in caso di non apertura della procedura concordataria – anche se trattasi di concordato in bianco - si rinviene un altro orientamento. In tale prospettiva, si ritiene che il credito maturato dal professionista che sia stato incaricato dal debitore di redigere l'attestazione nell'ambito di un “concordato in bianco”, anche se dichiarato inammissibile, deve essere considerato, in ragione della funzionalità, considerato come prededucibile. Fermo restando che, anche in tale fattispecie, ai sensi dell'art. 2233 c.c., il credito del professionista deve essere determinato sulla base di un criterio di corrispettività, ovvero valutando la reale consistenza della prestazione compiuta, attesa la nullità parziale della clausola che preveda l'insindacabilità della quantificazione.

No alla prededucibilità nel fallimento successivo in caso di frode. Le numerose sfaccettature che può assumere la vicenda in esame hanno indotto la giurisprudenza, in altre situazioni, a ritenere che il credito del professionista che ha predisposto la documentazione necessaria per l'ammissione al concordato preventivo non è prededucibile nel successivo fallimento, ove l'ammissione alla procedura minore sia stata revocata per atti di frode dei quali il professionista stesso sia stato a conoscenza. In tale ipotesi, infatti, non solo la prestazione svolta non è stata di alcuna utilità per la procedura, ma si è rivelata addirittura potenzialmente dannosa per i creditori, tenuto conto della erosione del patrimonio a disposizione della massa per effetto della continuazione dell'attività di impresa.

Fonte: www.dirittoegiustizia.it