Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente

Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale (in genere, e, dunque, anche se proposti in giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di gara) va risolto alla luce (della regola) dell'ordine di esame delle questioni e, quindi, nel giudizio amministrativo ai sensi dell'art. 76, comma 4, cod. proc. amm., il quale rinvia all'art. 276, comma 2, cod. proc. civ.: sono decise dapprima le questioni pregiudiziali (proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio) e, di seguito, il merito del giudizio.

Il ricorso incidentale va, dunque, esaminato con priorità rispetto al ricorso principale qualora ponga una questione pregiudiziale, vale a dire richieda al giudice di chiudere il giudizio con una pronuncia di rito per carenza di un presupposto processuale o di una condizione dell'azione.

Nel giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di gara, pertanto, il ricorso incidentale va esaminato prima di quello principale se è un ricorso incidentale c.d. escludente, con il quale l'aggiudicatario (ma potrebbe essere anche, ad es., un altro concorrente meglio posizionato rispetto al ricorrente principale), impugni l'ammissione del ricorrente principale alla procedura e deduca, dunque, come dovuta la sua esclusione.

In tal caso, è posta, infatti, una questione pregiudiziale di rito, poiché la partecipazione alla procedura di gara è ritenuta costitutiva della legittimazione ad impugnarne gli atti, con la conseguenza che l'operatore che non ha partecipato, ovvero che ne è stato escluso, non è legittimato ad impugnare gli atti della procedura, ivi compresa l'aggiudicazione (per ogni ulteriore precisazione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. 30 dicembre 2019, n. 8901).

La Corte di Giustizia dell'Unione europea, con diverse pronunce, è intervenuta non tanto sulla premessa dell'esposto ragionamento - il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale va risolto alla luce dell'ordine di esame delle questioni nel giudizio per cui, di regola, il ricorso incidentale va esaminato con priorità ove sia posta una questione pregiudiziale - quanto sulla sua conclusione, affermando che anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale va esaminato (Corte di Giustizia, 4 luglio 2013 nella causa C-100/12 Fastweb e 5 aprile 2016 nella causa C-689/13 Puligenica).

Per le categorie processuali interne, ciò significa che l'interesse del ricorrente principale non è solamente quello all'aggiudicazione dell'appalto (c.d. interesse finale), possibile fintanto che il concorrente sia in gara, ma anche l'interesse alla ripetizione della procedura di gara (c.d. interesse strumentale) per il quale l'accoglimento del ricorso è utile anche ove sia stato escluso, ed anzi, proprio per essere stato escluso (sull'interesse strumentale, Adunanza plenaria, 10 novembre 2008, n. 11, poi rimeditata da Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n.4).

In seguito all'ultima pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea, sez. X, 5 settembre 2019 nella causa C-333/18 soc. Lombardi, si può dubitare della validità di tale trasposizione degli insegnamenti del giudice europeo nelle categorie processuali interne, poiché è imposto l'esame del ricorso principale, accolto l'incidentale, anche se per la presenza di altre imprese in gara (posizionate dalla terza posizione ed oltre) il ricorrente principale potrebbe non ottenere più neanche la ripetizione della procedura, non avendo fatto valere vizi volti a contestare la validità stessa della procedura (cfr. Adunanza plenaria, ord. 11 maggio 2018 n. 6 con la quale era sollevata la questione alla Corte di Giustizia), nondimeno, il principio del necessario esame dei ricorsi reciprocamente escludenti, fondato sul rilievo "secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti" si traduce, per il giudice investito di tali ricorsi, "nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente" (così Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2020, n. 2969): l'esame del ricorso principale è dovuto anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale c.d. escludente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532; V, 5 maggio 2020, n. 2849).