Sull'accessibilità alla documentazione di gara del concorrente escluso

La sentenza si sofferma sui limiti all'accessibilità della documentazione di gara da parte del concorrente che sia stato escluso dalla gara.

Il caso di specie riguarda il giudizio avverso il silenzio rigetto formatosi in relazione ad un'istanza d'accesso di un operatore economico in una gara per l'affidamento della fornitura di dispositivi medici (siringhe ed aghi per la somministrazione del vaccino Covid-19).

La società veniva esclusa dalla procedura per la mancanza di un requisito di partecipazione e per la difformità tecnica del prodotto offerto.

Dopo l'avvenuta esclusione la medesima società presentava istanza per avere accesso a tutti gli atti e provvedimenti relativi alla procedura (ivi compresi le offerte tecniche ed economiche degli altri operatori economici) sulla quale si formava il silenzio rigetto.

Successivamente detta società agiva in giudizio a tutela delle proprie ragioni attraverso due distinti ricorsi: con un primo ricorso contestava l'atto di esclusione dalla gara e con un secondo ricorso impugnava il silenzio formatosi sull'istanza di accesso documentale.

Il T.A.R. Lazio, nell'ambito del ricorso in materia di accesso, richiama una serie di principi generali in merito all'accessibilità ai documenti di gara.

Più precisamente viene affermato che, secondo la normativa vigente (artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 e art. 53, d.lgs. n. 50/2016), la domanda di accesso documentale nei procedimenti di evidenza pubblica deve avere un oggetto determinato (o quantomeno determinabile) e non può essere generica, traducendosi, altrimenti, in uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della pubblica amministrazione.

Non basta, infatti, dimostrare un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma occorre allegare la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (in tal senso Cons. St., Sez. V, 21 agosto 2020, n. 5167).

A tal proposito viene richiamato anche il recente insegnamento dell'Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4) secondo la quale l'accesso difensivo richiede un nesso strumentale diretto e inequivoco tra la situazione giuridica finale di cui si chiede tutela (che nel caso di specie è costituita dall'affidamento del contratto) e il documento di cui si domanda l'ostensione.

L'istanza di accesso deve indicare in modo puntuale e specifico le finalità che l'accesso stesso è diretto a soddisfare, in modo da consentire il vaglio di questo nesso di strumentalità e, quindi, l'astratta pertinenza della documentazione richiesta con la situazione giuridica finale da tutelare.

Alla luce di tali regole generali il Collegio respinge il ricorso avverso il silenzio rigetto impugnato non ritenendo giustificata un'istanza di accesso alla generalità degli atti della procedura effettuata da parte di un soggetto escluso dalla gara.

Infatti, l'istanza di accesso a tutta la documentazione di gara (e in particolare alle offerte degli altri concorrenti) non pare essere strumentalmente necessaria alla difesa nel giudizio instaurato dalla società ricorrente avverso il provvedimento di esclusione subito, esclusione che è stata motivata dall'assenza di un essenziale requisito di partecipazione (iscrizione nel registro delle imprese per attività coerenti con quelle oggetto della fornitura) e dalla difformità del proprio prodotto rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara.