Perimetro della necessaria esecuzione diretta dell'ausiliaria

La questione. All'esito di una procedura di gara per l'affidamento dell'accordo quadro per il noleggio e l'installazione di strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità, nonché per l'acquisizione dei servizi di gestione integrata del processo sanzionatorio, di rappresentanza legale nel contenzioso e di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale, il secondo classificato impugnava il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti della procedura.

Il TAR accoglieva il ricorso annullando i provvedimenti gravati e dichiarando il secondo classificato aggiudicatario della procedura, fatto salvo l'esito dei controlli previsti dalla legge.

L'originario aggiudicatario appellava quindi la sentenza di primo grado per sette differenti motivi.

In particolare, l'appellante, con il primo motivo censurava la sentenza nella parte in cui affermava l'inclusione nell'oggetto dell'appalto di attività di rappresentanza legale in giudizio, con conseguente presupposizione del possesso di titolo professionale coincidente con l'iscrizione all'albo forense, dal momento che la lex specialis non contemplava in realtà una siffatta prestazione; con il secondo motivo deduceva che, se anche l'iscrizione all'albo degli avvocati fosse stata necessaria ai fini dello svolgimento di una parte dell'attività oggetto di affidamento, essa non poteva comunque richiedersi ai concorrenti non figurando fra i requisiti di gara; con il sesto motivo censurava la sentenza in relazione all'accolta nozione di “esperienze professionali pertinenti” posta a fondamento della necessaria prestazione diretta ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 del servizio da parte dell'ausiliaria, adducendo che in realtà la suddetta nozione andrebbe ricondotta alle sole prestazioni connotate da chiara infungibilità e diretto legame col possesso di un titolo professionale.

La decisione. Il Collegio, dopo aver scelto di esaminare congiuntamente i riferiti motivi di ricorso in ragione della loro connessione, ha ritenuto censurabile la sentenza di primo grado laddove, a fronte dell'avvalimento da parte dell'aggiudicatario del requisito consistente nell'aver prestato “servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all'importo massimo per cui sarà stipulato l'accordo quadro per la categoria principale (72300000 - Servizi di elaborazione dati)”, ha considerato il requisito di gara nell'ambito delle “esperienze professionali pertinenti”, riconoscendo per tale via l'applicabilità dell'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, e ha ritenuto che in ogni caso, poiché l'attività messa a bando ricomprendeva la “rappresentanza legale nel contenzioso”, essa implicava ex se titoli di studio e professionali riconducibili all'allegato XVII, parte II, lett. f), d.lgs. n. 50 del 2016, per i quali l'art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 impone l'esecuzione diretta del servizio da parte dell'ausiliaria che presti i requisiti di capacità.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, sebbene l'art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 imponga lo svolgimento diretto dell'attività da parte dell'ausiliaria che presti il requisito in presenza di «criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f)» (i.e., «titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell'imprenditore o dei dirigenti dell'impresa […]»), ovvero ad «esperienze professionali pertinenti», nel caso di specie, la lex specialis non ha richiesto alcun “titolo di studio o professionale” al di fuori della “iscrizione all'albo nazionale ex art. 53, comma 1, del d.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446”, indicata fra i requisiti di capacità tecnico-professionale dall'art. 3 del disciplinare e l'oggetto dell'attività di “rappresentanza legale nel contenzioso” ricompresa nell'affidamento non include la prestazione di attività di patrocinio legale diretto da parte dell'affidatario, ma riguarda piuttosto la gestione del contenzioso e il compimento di varie attività ad esso relative (es., attività di notifica, inserimento dati nel software gestionale, reportistica periodica, etc.), mentre il vero e proprio patrocinio e l'attività processuale sono demandate a un “legale incaricato”.

D'altra parte, afferma la sentenza, un siffatto (non previsto) requisito non potrebbe neppure essere implicitamente inferito dall'attività in sé, tanto più che i servizi sono associati nella specie a una categoria priva di relazione con l'attività professionale legale stricto sensu, e afferente piuttosto a quella organizzativo-gestionale del processo sanzionatorio, ingiuntivo e di riscossione, nonché del contenzioso (i.e., categoria n. “72300000. Servizi di elaborazione dati”).

Il Collegio ha poi ritenuto erronea l'affermazione della sentenza di primo grado che il requisito oggetto di avvalimento possa ben rientrare nella nozione di “esperienze professionali pertinenti” e come tale postuli il necessario svolgimento diretto dell'attività da parte dell'ausiliaria che trasferisca il requisito.

Infatti, osserva la sentenza, il requisito suindicato è chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità tecnico-professionale” e, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell'art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perché l'esperienza in sé - anche al di fuori dell'ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 - può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. l'art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

Va quindi escluso che l'aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell'attività da parte dell'ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111), sicché la previsione dell'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione solo in presenza di un'esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» e non anche in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa o economico-imprenditoriale del concorrente.

Anche la CGUE ha del resto affermato che la prescrizione dell'esecuzione diretta dell'attività da parte dell'ausiliaria è limitata a casi particolari, pena l'obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell'associare altri nell'esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell'acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante (CGUE, 7 aprile 2016, causa C-324/14).

Ne deriva che la necessaria esecuzione diretta dell'ausiliaria deve ritenersi limitata ai casi in cui quest'ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall'allegato XVII parte II lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch'esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

Il Collegio ha quindi riformato la sentenza di primo grado, assorbendo gli altri motivi di gravame.