Ritenuto infondato il ricorso principale, il ricorso incidentale escludente è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse

Il caso. Il secondo classificato in una gara per l'affidamento di un servizio di gestione integrata di rifiuti ha proposto ricorso avverso l'aggiudicazione, deducendo l'assenza di requisiti di partecipazione alla gara in capo all'impresa aggiudicataria.

Quest'ultima a sua volta ha proposto ricorso incidentale, per contestare la mancata esclusione della ricorrente principale dalla gara.

Il TAR, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, ha esaminato prioritariamente il ricorso principale e, dopo averlo respinto, ha comunque esaminato nel merito anche il ricorso incidentale, ritenendolo fondato. Nel dispositivo della sentenza, peraltro, il giudice di primo grado si è limitato ad accertare “la fondatezza del ricorso in via incidentale”, senza accoglierlo formalmente e senza disporre di conseguenza. In particolare, il TAR ha rilevato che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara; l'infondatezza del ricorso principale avrebbe reso tuttavia superflua tale pronuncia, perché l'aggiudicazione sarebbe comunque rimasta in capo alla controinteressata.

Per ottenere la riforma della sentenza ha proposto appello la seconda graduata.

La questione: Tra i motivi di appello proposti, è stata censurata l'applicazione dei principi in merito all'ordine di trattazione dei ricorsi effettuata dal giudice di primo grado. Si è evidenziato che, anche alla luce dei chiarimenti forniti dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, comunque l'interesse alla coltivazione del ricorso incidentale dipende esclusivamente dalla fondatezza di quello principale. Infatti, laddove il ricorso principale sia infondato o inammissibile, e l'aggiudicazione debba perciò essere confermata in capo alla controinteressata, la decisione dell'eventuale ricorso incidentale sarebbe del tutto priva di utilità per la parte, considerato oltretutto che, nel caso di specie, nel momento in cui si trattava di decidere il ricorso incidentale, il giudice di primo grado aveva già vagliato e respinto quello principale.

La soluzione: Il Consiglio di Stato ha affermato che, a prescindere dal fatto che in un giudizio rivolto all'annullamento di atti amministrativi il giudice non può limitarsi ad “accertare la fondatezza” del ricorso senza accoglierlo formalmente e senza pronunciare di conseguenza una sentenza cassatoria, in ogni caso, una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente proposto dall'aggiudicataria diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: è evidente infatti che l'interesse dell'aggiudicataria a contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest'ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l'aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l'aggiudicazione).

Il Consiglio di Stato ha inoltre evidenziato che, se è vero che la Corte di giustizia dell'Unione europea (sentenze Fastweb, Puligienica e Lombardi) ha affermato che è necessario esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente e a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero che non è mai stata affermata la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall'aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato.

Alla luce di tali considerazioni, è stata dunque riformata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha esaminato il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria, anziché dichiararlo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, avendo ritenuto infondate le censure mosse dalla ricorrente principale.