Offerta di prodotto non più commercializzabile e integrabilità della causa di esclusione di cui all'art. 80, c. 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016

La questione. All'esito di una procedura di gara per l'affidamento di convenzioni per la fornitura di prodotti e servizi per la realizzazione, manutenzione e gestione di reti locali per le pubbliche amministrazioni, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, Consip aggiudicava tutti i lotti al medesimo concorrente.

Il secondo classificato impugnava i provvedimenti di aggiudicazione, lamentando (i) la violazione da parte dell'aggiudicatario dell'impegno ad offrire prodotti disponibili per tutto il periodo di durata della Convenzione, dal momento che, nonostante uno dei prodotti offerti fosse uscito di produzione qualche giorno dopo la presentazione dell'offerta, l'aggiudicatario aveva dichiarato di confermare l'offerta senza avvisare la stazione appaltante dell'intervenuto end of sale e (ii) l'attribuzione alla propria offerta di un punteggio inferiore per aver la commissione giudicatrice reputato non valutabile uno dei brand offerti per in ragione del mero omesso inserimento di una tabella riepilogativa del modello e dei c.d. codici identificativi univoci del produttore, nonostante l'errore materiale fosse agevolmente emendabile essendo i medesimi dati rinvenibili nella documentazione di offerta e nonostante si trattasse di dati irrilevanti ai fini dell'attribuzione del punteggio tecnico.

La decisione di I° grado. Il TAR respingeva il primo motivo ritenendo che la sanzione espulsiva fosse prevista dal Capitolato tecnico per il solo caso in cui il concorrente avesse offerto un prodotto non commercializzabile alla data di presentazione dell'offerta e non anche per il diverso caso di prodotto commercializzabile alla presentazione dell'offerta e poi uscito di produzione e che dunque non sarebbe stato possibile estendere in via interpretativa la sanzione pena la violazione del criterio di stretta interpretazione delle clausole escludenti, anche alla luce dello schema di convenzione, che prevedeva espressamente, per il caso di “fuori produzione” di un prodotto, la possibilità per Consip di recedere in tutto o in parte dalla convenzione ovvero, alternativamente, di esonerare il contraente dalla forniture dell'apparecchiatura o del dispositivo dichiarato “fuori produzione” con sua sostituzione con altro prodotto offerto. Il tribunale dichiarava peraltro di non condividere la qualificazione della dichiarazione resa dall'aggiudicataria come “falsa” con conseguente esclusione dalla procedura ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f- bis) del d.lgs. n. 50/2016 anche alla luce dei principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16.

Il TAR respingeva anche il secondo motivo, ritenendo che non potesse pretendersi che la Commissione utilizzasse documenti inseriti in buste diverse da quella amministrativa, delle quali peraltro il capitolato prevedeva l'apertura solo per il primo graduato della graduatoria provvisoria e solo dopo aver concluso le operazioni relative all'esame delle buste tecnica ed economica, né che disponesse il soccorso istruttorio relativamente a carenze documentali che non costituiscono imprecisioni dell'offerta, ma implicano una vera e propria carenza, pena la violazione della lex specialis e del principio di par condicio tra i concorrenti.

La decisione del Consiglio di Stato. A fronte dell'appello proposto, il Consiglio di Stato ha riformato la decisione di I° grado.

Con riferimento al I° motivo, ha infatti ritenuto che, “se è vero che, come rilevato dal giudice di primo grado, la violazione dell'impegno richiesto ai concorrenti di offrire prodotti commercializzabili per l'intera durata della convenzione (e dei relativi contratti attuativi) non era sanzionata con l'esclusione dalla procedura di gara, è pur vero che la condotta dell'aggiudicatario è suscettibile di integrare una causa di esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”: infatti, l'aggiudicatario, omettendo di informare la stazione appaltante del ritiro dal commercio di un prodotto - ed anzi, a fronte della richiesta dalla stazione appaltante, confermando la propria offerta quando il prodotto era già stato ritirato dal commercio - ha “omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, e, comunque, ha reso una dichiarazione “fuorviante suscettibile di influenzare le decisioni sull'esclusione”, situazioni entrambe previste dall'art. 80, comma 5,lett. c-bis), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 quali cause di esclusione dalla procedura di gara secondo valutazione discrezionale della stazione appaltante. Sicché, afferma il Collegio, ai sensi delle precise indicazioni fornite da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16 del 2020, dal momento che anche in caso di dichiarazione fuorviante o omissiva spetta pur sempre alla stazione appaltante apprezzare la condotta del concorrente per valutare se sussistano le condizioni per l'esclusione del concorrente dalla procedura, Consip dovrà valutare se la dichiarazione di conferma integrale dell'offerta quando era già stata dichiarato il ritiro dal commercio del prodotto e valutare possa integrare la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per essere tale vicenda in grado di incidere sull'affidabilità ed integrità dell'operatore economico.

Il giudice di appello accoglieva anche il II° motivo, evidenziando che la commissione giudicatrice avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio e richiedere chiarimenti all'operatore economico, seguendo l'insegnamento di CGUE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus, e Id., sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, dal momento che le carenze informative nelle quali era incorso l'aggiudicatario non erano dovute a imprecisioni dell'offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un manifesto errore di compilazione della documentazione, da correggere al solo fine di completamento dell'offerta su un singolo punto, senza incorrere nella violazione della par condicio tra i concorrenti, e che la stazione appaltante non era tenuta affatto ad aprire le altre buste prima di elaborare la graduatoria provvisoria, ma avrebbe dovuto solamente consentire al concorrente di fornire le informazioni mancanti, procedere all'assegnazione del punteggio e quindi all'elaborazione della graduatoria, salvo poi riscontrare se il concorrente avesse effettivamente inserito quei dati nelle altre buste, come dallo stesso dichiarato.