L'indicazione degli oneri di sicurezza in misura pari a “zero” integra una causa d'esclusione

Il caso. La vicenda oggetto di giudizio afferisce all'indicazione in offerta degli oneri di sicurezza in misura pari a zero.

In particolare, con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, la seconda classificata ha censurato l'operato della Stazione appaltante per non aver escluso dalla gara la prima classificata che aveva indicato nella propria offerta economica oneri aziendali per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro pari a zero.

Secondo il TAR, l'invocata esclusione avrebbe assunto un carattere sproporzionato, poiché l'aggiudicataria non poteva imputare specificatamente ad una singola gara d'appalto gli oneri di sicurezza, cui vi destina ogni anno ingenti risorse. Inoltre, per il primo giudice, l'esclusione non avrebbe potuto comunque intervenire senza un previo esperimento del soccorso istruttorio.

Avverso le statuizioni del TAR, la seconda classificata ha proposto appello, sostenendo che l'indicazione dei costi aziendali per la sicurezza sul lavoro pari a zero frustrerebbe la finalità dello scorporo di tale voce dall'offerta economica previsto dall'art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, consistente nel verificare se l'operatore economico adempie in modo congruo a propri obblighi in materia di salute e sicurezza dei lavoratori. Segnatamente, la particolare rilevanza della formalità imposta dalla medesima disposizione del Codice si ricaverebbe dall'automatismo espulsivo affermato anche dalla giurisprudenza interna, che per i costi della manodopera - contemplati dall'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 al pari degli oneri interni per la sicurezza - è stato giudicato conforme al diritto euro-unitario in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici dalla Corte di giustizia UE, con la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18 (Lavorgna Srl).

Il Consiglio di Stato, accogliendo la prospettazione dell'appellante, seconda classificata, ha riformato la sentenza di primo grado e annullato l'aggiudicazione.

Anomalia dell'offerta ed automatismo espulsivo in presenza di oneri di sicurezza pari a zero. Il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di primo grado ha ricordato come, dal combinato disposto dell'art. 95, co. 10, e dell'art. 97, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, consegua l'obbligo per le stazioni appaltanti di escludere i concorrenti in presenza di oneri aziendali della sicurezza incongrui, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Sul punto, la sentenza della Corte di giustizia UE del 2 maggio 2019, C-309/18, ha sancito la conformità al diritto euro-unitario sugli appalti pubblici della disposizione normativa interna, nella misura in cui essa comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio ed anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, purché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale in materia e quest'ultima sia espressamente richiamata nella medesima documentazione.

Peraltro, nel caso di specie, la lex specialis riproduceva espressamente l'art. 95, co. 10 e l'art. 97, co. 5, lett. c) del Codice, richiedendo l'indicazione della stima dei costi aziendali relativi alla salute e alla sicurezza sui luoghi di lavoro e la congruità dei dati forniti, sicché, non potrebbe neppure trovare applicazione quella giurisprudenza, formatasi in vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, per la quale l'omesso scorporo degli oneri aziendali per la sicurezza poteva costituire causa automatica di esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio solo in presenza di una previsione del bando di gara (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, nn. 19 e 20).