Sull'estensione temporale dell'affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando in presenza di una precedente gara sub iudice

Il caso. La controversia investe una procedura negoziata, senza bando, ai sensi dell'art. 63, d.lgs. n. 50/2016, da aggiudicarsi sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'affidamento temporaneo della gestione del servizio di raccolta rifiuti e di nettezza urbana sull'intero territorio di un Consorzio tra Comuni.

In particolare, il Consorzio ha motivato il ricorso alla gara-ponte de qua, in considerazione della condizione di imprevedibilità dell'esito dei procedimenti giudiziari azionati dalla precedente aggiudicataria – a cui il servizio era stato affidato in regime di proroga – in merito alla procedura di gara ordinaria.

Da ultimo il Consorzio ha ritenuto di fissare la durata dell'affidamento temporaneo in 12 mesi rinnovabili per uguale periodo, “considerati i prevedibili tempi non brevi per la conclusione dell'attività del commissario ad acta” in relazione al giudizio d'ottemperanza incardinato dallo stesso gestore uscente.

La precedente aggiudicataria del servizio, non invitata dall'Amministrazione a partecipare alla competizione, ha adito il TAR Piemonte per ottenere l'annullamento di tutta la procedura, degli atti di gara e, con motivi aggiunti, anche del provvedimento di aggiudicazione.

Per quanto rileva ai fini del presente commento, la parte ricorrente ha dedotto, in particolare, la mancata previsione nella lex specialis di una condizione risolutiva espressa che subordinasse la durata dell'affidamento alla conclusione definitiva della precedente gara sub iudice.

Il giudice amministrativo ha accolto parzialmente l'impugnazione, annullando in parte qua gli atti impugnati, in ragione dell'assenza della predetta clausola di risoluzione espressa.

I limiti nell'utilizzo della procedura negoziata per una gara-ponte. La questione analizzata dal TAR Piemonte afferisce ai limiti nell'utilizzo della procedura negoziata ex art. 63, d.lgs. n. 50/2016, senza previa pubblicazione di un bando, in presenza di un contenzioso amministrativo riguardante la procedura di affidamento ordinaria.

In particolare, la ricorrente (gestore uscente, non invitato a partecipare alla procedura negoziata in ragione della pendenza della predetta impugnativa), tra le altre doglianze, ha evidenziato come la mancata indicazione di una condizione risolutiva espressa dell'affidamento relativo alla gara-ponte alla definitiva conclusione della procedura sub iudice, si porrebbe in contrasto, con il carattere temporaneo dell'affidamento. In tal senso, l'illegittima sovrapposizione che si determinerebbe tra le due procedure di gara comporterebbe, altresì, il possesso in capo all'aggiudicatario della procedura negoziata di un titolo idoneo all'esecuzione del servizio insensibile all'esito del contenzioso relativo alla gara.

Su tale specifica censura il Consorzio ha eccepito che tale mancata previsione della clausola risolutiva avrebbe potuto riguardare, semmai, solo la fase d'esecuzione del contratto, ma non anche quella di selezione del contraente.

Il TAR ha accolto la censura della ricorrente, in quanto la procedura negoziata sarebbe stata indetta, senza pubblicazione di un bando, al di fuori dei limiti prescritti dalla legge della “misura strettamente necessaria”, nell'ottica della limitazione delle deroghe concorrenziali al minimo indispensabile.

Segnatamente, a dispetto dell'oggetto della procedura, che avrebbe dovuto vertere sulla “gestione temporanea del servizio in attesa della definizione della controversia giudiziaria”, l'affidamento in via negoziata concerneva un lasso temporale (12 mesi, rinnovabile per altri 12 mesi) che avrebbe rischiato di sovrapporsi con la procedura ordinaria oggetto di impugnazione.

Secondo il Collegio tale lacuna confligge con il requisito normativamente prescritto della “stretta necessarietà” della deroga, proiettandosi potenzialmente oltre la durata del contenzioso, e si pone in contraddizione interna con gli indirizzi impartiti dagli stessi organi consortili e con l'oggetto stesso dell'affidamento la cui temporaneità è expressis verbis correlata funzionalmente alla definizione della controversia giudiziaria.