La verifica di congruità dell'offerta nelle concessioni

Il caso. La decisione in esame muove dal ricorso proposto da un operatore economico avverso il provvedimento con cui una università aveva affidato, secondo il criterio del miglior rapporto qualità-prezzo, una concessione quinquennale di servizi al gestore uscente.

In particolare il ricorrente con un primo motivo di doglianza lamentava l'insostenibilità economica dell'offerta formulata dall'aggiudicataria, siccome i costi esposti sarebbero risultati maggiori del valore economico della concessione stimato dalla stazione appaltante mentre, con un secondo motivo, censurava l'illegittimità della legge di gara nella parte in cui riconosceva all'amministrazione un'eccessiva discrezionalità nella scelta di procedere o meno alla verifica di anomalia delle offerte presentate dai concorrenti.

La soluzione giuridica. Nel decidere la questione il Collegio ha in primo luogo richiamato le definizioni normative di concessione di servizi (art. 3, comma 1, lett. vv, d.lgs. n. 50/2016) e di rischio operativo (cfr. art. 3, comma 1, lett. zz, d.lgs. n. 50/2016), ricordando come a termini dell'art. 164, comma 2, del codice “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.

Definito in tal modo l'ambito del giudizio, il T.A.R. ha ribadito che l'applicazione alle concessioni della disciplina relativa alla verifica dell'anomalia dell'offerta “deve ... tener conto delle peculiarità della concessione e del suo elemento qualificante, normativamente indicato nell'assunzione del rischio operativo da parte del concessionario”, richiamando sul punto un proprio precedente conforme (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 gennaio 2020, n. 45) e stabilendo che “Mentre nel contratto di appalto è necessario verificare la rimuneratività del prezzo offerto rispetto alle singole componenti di costo, nella concessione è sufficiente quindi verificare l'equilibrio complessivo del rapporto, considerando anche la capacità di gestione del concessionario. Ciò in quanto, a fronte dell'obbligo per l'amministrazione di stimare i ricavi che il servizio può generare, l'operatore economico rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l'offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione”.

Pertanto, dopo aver evidenziato come nel caso di specie l'offerta dell'aggiudicatario avesse individuato “potenzialità di sviluppo” non considerate dalla P.A. e la conseguente “possibilità di realizzare ricavi più ampi di quelli stimati dall'amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara” i Giudici hanno respinto il primo motivo di ricorso sancendo che “le valutazioni formulate dalla ricorrente sul presupposto che le entrate derivanti dalla concessione si attestino sul valore indicato dalla stazione appaltante, e la conseguente censura di insostenibilità economica dell'offerta ... non risultano meritevoli di favorevole apprezzamento”.

Il Collegio ha infine respinto anche il secondo motivo di censura da un lato richiamando l'insegnamento pretorio per cui la valutazione di congruità delle offerte nell'ambito delle concessioni “si traduce in un apprezzamento del complessivo equilibrio del piano economico-finanziario alla luce dei rischi assunti, equilibrio che si pone non in una prospettiva statica come negli appalti (essendo certo il corrispettivo) ma in una prospettiva dinamica, in ragione dei rischi assunti” (TAR Campania Salerno, Sez. I, 28 agosto 2020, n. 1067) e, dall'altro, ricordando la natura facoltativa di tale incombente a termini dell'art. 97, comma 3, del Codice, qualora, come nel caso concreto, alla competizione abbiano partecipato esclusivamente due operatori economici.