L'Adunanza Plenaria si pronuncia sulla presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco da parte della mandante di un r.t.i. in corso di gara

Il caso. Nel corso di una procedura di gara, l'impresa mandante di un r.t.i. concorrente presentava domanda di concordato c.d. in bianco ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. Intervenuta l'aggiudicazione nei confronti del predetto r.t.i., il tribunale autorizzava l'impresa concordataria alla stipula del contratto di appalto. Il concorrente secondo classificato alla procedura presentava ricorso, lamentando la sussistenza del motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, sul presupposto che la presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco sia preclusiva della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica. L'r.t.i. aggiudicatario presentava ricorso incidentale condizionato, volto a richiedere la possibilità di sostituire la mandante con altra.

Il TAR accoglieva il ricorso principale e rigettava quello incidentale.

L'ordinanza di rimessione. In appello, rilevata la presenza di un contrasto di orientamenti sia sul rapporto tra domanda di concordato in bianco e partecipazione alle gare pubbliche, sia sulla legittimità della sostituzione di un componente di un r.t.i., la V sezione del Consiglio di Stato con ordinanza dell'8 gennaio 2021, n. 309 rimetteva all'Adunanza Plenaria le seguenti questioni (sul punto, v. la News di L. Nadir Sersale, All'Adunanza plenaria le conseguenze della presentazione in fase di gara di domanda di c.d. concordato in bianco da parte della mandante di un r.t.i.).

“a) se la presentazione di un'istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l'affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell'ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l'autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell'aggiudicazione della gara;

d) se le disposizioni normative di cui all'art. 48, commi 17, 18, 19-ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l'esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione”.

Le medesime questioni sub a), b) e c) sono state rimesse all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato anche con l'ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato 8 gennaio n. 2021, n. 313.

Sulle interferenze tra concordato in bianco e contratti pubblici: la soluzione dell'Adunanza Plenaria. La sentenza fa un'ampia ricostruzione del complesso quadro normativo di riferimento, mettendo in luce, da un lato, che tradizionalmente il rapporto tra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica è sempre stato all'insegna dell'antinomia, nel senso che la sottoposizione dell'impresa al fallimento o a procedure similari è sempre stata una causa ostativa a partecipare alle gare; dall'altro lato, che dal 2012 sono state introdotte procedure concorsuali – come il concordato preventivo con continuità aziendale – con finalità recuperatoria, ossia volte alla continuazione dell'impresa e al ritorno in bonis dell'imprenditore. Si è aperta così una breccia nella tradizionale antinomia tra sottoposizione a procedure concorsuali e partecipazione a gare pubbliche.

In particolare, circa il concordato con continuità aziendale, l'art. 186-bis l. fall. riconosce all'impresa, successivamente al deposito del ricorso, la possibilità di partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici, purché autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato. Non del tutto parallelamente, l'art. 110 del d.lgs. n. 50 del 2016 – nella versione applicabile ratione temporis – consentiva la partecipazione alle procedure di affidamento soltanto alle imprese già ammesse al concordato. Le discrasie sono andate poi riducendosi, giacché il Codice dei contratti pubblici è stato modificato agli artt. 80 e 110, per conformarsi alla disciplina di cui al nuovo Codice della crisi d'impresa.

Tanto premesso, il Collegio ha accostato le conseguenze della presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco a quelle della presentazione della domanda di concordato ordinario per le seguenti ragioni:

(i) come già evidenziato dall'ANAC nella determinazione n. 5 del 2015, la citata locuzione “se nominato” di cui all'art. 186-bis l. fall., riferita al commissario giudiziale deve necessariamente applicarsi anche al concordato c.d. in bianco, dato che per il concordato preventivo ordinario la nomina del commissario giudiziale è sempre doverosa;

(ii) a modifica dell'art. 110 del d.lgs. n. 50 del 2016, disposta dal d.lgs. n. 147 del 2020, nel prevedere che alle imprese che hanno depositato domanda di concordato in bianco si applichi l'art. 186-bis della legge fallimentare, ha una valenza di chiarimento o di interpretazione autentica;

(iii) la Suprema Corte di Cassazione ha sottolineato che la presentazione della domanda di concordato in bianco non costituisce procedimento distinto rispetto a quello ordinario: si tratta, infatti, di un unico procedimento articolato in più fasi (Cass., sez. I, 29 maggio 2019, n. 14713).

Ciò posto, il Collegio ha affermato che, sulla scorta dell'art. 186-bis, co. 4, l. fall., la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione, né inibisca la partecipazione alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici. La partecipazione alle procedure di gara è subordinata, invece, al prudente apprezzamento del tribunale, sia nell'ipotesi che l'impresa abbia già assunto la qualità di debitore concordatario nel momento in cui è indetta la procedura ad evidenza pubblica, sia per il caso in cui, all'inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già presentata di partecipazione alla gara.

Tale conclusione, ha dispensato l'Adunanza dal pronunciarsi sul secondo quesito posto dall'ordinanza di rimessione, ossia sulla partecipazione alle gare come atto di ordinaria o straordinaria amministrazione, applicandosi – come già precisato – l'art. 186-bis, comma 4, circa il previo controllo giudiziale del tribunale fallimentare.

Circa la tempistica entro la quale deve intervenire l'autorizzazione giudiziale, il Collegio ha ritenuto che, in considerazione della centralità e dell'importanza che riveste l'autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell'evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima del provvedimento di aggiudicazione. Rimane in capo alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un'autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Sulla sostituzione in corso di gara della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco: la decisione dell'Adunanza Plenaria. L'art 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 ai commi 17 e 18, in deroga alla regola generale dell'immodificabilità dell'assetto risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, riconosce al raggruppamento temporaneo contraente la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza della sottoposizione del mandante o del mandatario ad una procedura concorsuale per insolvenza o crisi d'impresa ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.

Il comma 19-ter dell'art. 48 estende la possibilità della modifica soggettiva nei casi sopra individuati anche in corso di gara.

L'Adunanza Plenaria si è interrogata sui limiti di una tale modifica, ossia se sia ammessa solo quella per sottrazione o anche quella in aumento, con il subentro di un nuovo membro del r.t.i.

In merito, la sentenza ha evidenziato che la regola dell'immodificabilità dei concorrenti risponde alla duplice esigenza di impedire che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti di partecipazione e di tutelare il principio di derivazione europea della par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull'evoluzione della gara o sull'andamento del rapporto contrattuale.

Il legislatore euro-unitario affronta la questione con riferimento alla sola fase esecutiva dei contratti, consentendo la deroga all'immodificabilità solamente in caso di modifiche strutturali interne al raggruppamento e senza l'addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (v. considerando n. 110 e art. 72 della direttiva 2014/24/UE).

La sentenza rileva che l'esigenza di tutelare il principio della concorrenza si impone ancor di più nella fase della procedura di gara. Pertanto, conclude il Collegio, si impone un'interpretazione comunitariamente orientata del comma 19-ter dell'art. 48, privilegiando tra tutti i significati possibili quello che appare maggiormente conforme ai principi del Trattato e alle finalità della direttive in materia, nel senso che deve ritenersi consentita in sede di gara, per tutte le ragioni esposte, solo una modifica della composizione del raggruppamento c.d. per sottrazione ovvero per riduzione, la sola coerente con i principi di parità di trattamento e di concorrenza.

I principi di diritto. Per tutte le considerazioni che precedono, l'Adunanza Plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto:

“a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell'art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 186-bis, comma 4, e al quale l'operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all'uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell'art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l'operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l'autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

c) l'autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell'aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l'impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale;

d) l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell'art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l'aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l'evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara”.

I medesimi principi di diritto sub a), b) e c) sono stati espressi anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 27 maggio 2021, n. 11.