Sul calcolo della soglia di anomalia nelle procedure con modulo di inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, del Codice

Il caso. In sintesi, la vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte di un operatore del settore, dell'aggiudicazione per l'affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria con efficientamento energetico del palazzo comunale, procedura aperta sotto soglia comunitaria aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo di cui all'art. 36, comma 9-bis, e all'art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, con esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia.

Nel dettaglio, il ricorrente lamentava, ex plurimis, l'illegittimità dell'aggiudicazione per violazione dell'art. 95, comma 15, del Codice, secondo cui «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

In particolare, secondo il ricorrente: (i) il principio della «invarianza della soglia di anomalia», affermato dalla norma citata, opererebbe soltanto una volta ultimata la fase di ammissione (e di esclusione) delle offerte, comprensiva anche della fase della regolarizzazione a seguito di soccorso istruttorio; (ii) pertanto, dal momento che nelle procedure di gara svolte secondo il modulo della “inversione procedimentale” di cui all'art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, la fase della ammissione dei concorrenti si svolge dopo la valutazione delle offerte, sarebbe soltanto dal momento della conclusione di tale fase (comprensiva anche dei provvedimenti conseguenti agli esiti dei soccorsi istruttori) che opererebbe il principio della invarianza della soglia di anomalia; con la conseguenza che, nel caso in cui, all'esito di tale fase e dell'eventuale soccorso istruttorio, una o più imprese vengano escluse (come effettivamente avvenuto nel caso in esame), si dovrebbe procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, non essendosi ancora conclusa la fase della ammissione dei concorrenti.

La soluzione giuridica. Nel respingere le doglianze del ricorrente, il TAR ha preliminarmente rilevato come l'art. 95, comma 15, del Codice introduce la regola della c.d. “immodificabilità della graduatoria” e della “irrilevanza delle sopravvenienze” verificatesi, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione delle offerte, includendo in quest'ultima anche le ammissioni e le esclusioni disposte in esito ad eventuale soccorso istruttorio. In particolare, secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, n. 6221/2020; n. 6013/2019), la regola della irrilevanza delle sopravvenienze obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria.

Di recente, poi, la giurisprudenza si è interrogata su come si applichi il predetto principio nel caso di procedure di gara svolte secondo il modulo della c.d. “inversione procedimentale” di cui all'art. 133 comma 8 del d. lgs. 50/2016, ossia procedendo prima all'esame delle offerte e solo successivamente alla verifica dei requisiti di partecipazione degli offerenti (normalmente limitata al solo soggetto risultato aggiudicatario, ma con ampia facoltà per la stazioni appaltanti di ampliare discrezionalmente tale verifica ad altri partecipanti, eventualmente individuati a campione).

Incidentalmente, poi, va osservato che tale norma, dettata specificamente per gli appalti nei “settori speciali”, è stata successivamente estesa in via sperimentale e transitoria anche ai “settori ordinari”, dapprima fino al 31 dicembre 2020 (in forza della l. n. 55/2019) e poi fino al 31 dicembre 2021 (ai sensi dell'art. 8, comma 7, lett. c) del d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla l.n. 120/2020).

Ebbene, secondo i giudici amministrativi, «dal momento che nelle procedure di gara che adottano il modello della inversione procedimentale la verifica dei requisiti di partecipazione dei concorrenti avviene dopo l'esame delle offerte, può accadere che in esito a tale verifica, o in esito all'eventuale soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante, uno o più concorrenti siano esclusi». Di qui il problema di stabilire se tali esclusioni debbano o meno comportare il ricalcolo della soglia di anomalia.

Sul punto non vi è unanimità di vedute. Ed infatti, in favore della soluzione affermativa deporrebbero due argomenti:

(A) con un primo argomento si sostiene che, dal momento che il principio della invarianza della soglia di anomalia di cui all'art. 95, comma 15, cit. opera “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, e dal momento che tale fase include anche le ammissioni e le esclusioni disposte in esito all'eventuale soccorso istruttorio, analogamente, nelle gare svolte secondo il modulo dell'inversione procedimentale, le esclusioni disposte in sede di verifica dei requisiti e di eventuale soccorso istruttorio, verificandosi ancora nell'ambito della fase di ammissione delle offerte, dovrebbero necessariamente comportare il ricalcolo della soglia di anomalia;

(B) con un secondo argomento, si sostiene che la necessità di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della esclusione di offerte presentate da concorrenti rivelatisi, all'esito della procedura di gara, privi di requisiti di partecipazione, risponderebbe all'esigenza di evitare che il calcolo della soglia di anomalia sia inquinato da offerte che non avrebbero dovuto partecipare alla gara in quanto carenti di requisiti di partecipazione.

Diversamente, e de contrario, secondo il TAR Brescia:

(I) innanzitutto, nelle gare svolte secondo il modulo della inversione procedimentale, «l'eventuale ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della esclusione di uno o più concorrenti in esito alla verifica dei requisiti di partecipazione (o all'eventuale soccorso istruttorio), determinerebbe una retrocessione della procedura di gara ad una fase antecedente, e quindi un appesantimento della gara», in aperto contrasto con le finalità di semplificazione procedimentale che stanno alla base dell'introduzione di tale modulo procedimentale;

(II) in secondo luogo, diversamente da quanto accade nelle procedure di gara svolte secondo il modulo procedimentale “ordinario”, in quelle svolte secondo il modulo della “inversione procedimentale”, la verifica dei requisiti di partecipazione si svolge “a buste aperte” e ciò comporta che, «se in esito a tale fase fosse previsto l'obbligo della stazione appaltante di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, la procedura di gara resterebbe esposta al pericolo di condotte strumentali dei concorrenti sottoposti a verifica, i quali, divenendo rilevanti ai fini del calcolo della soglia di anomalia - e quindi, in definitiva, ai fini dell'esito della gara - a seconda che comprovino o meno il possesso dei requisiti di partecipazione, potrebbero essere indotti a porre in essere comportamenti fraudolenti (concordati o eterodiretti) a beneficio di altri concorrenti», con un effetto di radicale turbativa della procedura concorsuale e di violazione dei principi di trasparenza, libera concorrenza e par condicio dei concorrenti.

I giudici amministrativi, poi, hanno ulteriormente osservato come l'esigenza che la soglia di anomalia sia calcolata depurandola dalle offerte prive di requisiti di partecipazione, non potrebbe comunque essere soddisfatta nelle procedure di gara svolte secondo il criterio della inversione procedimentale, dal momento che in questa peculiare tipologia di procedimento «la verifica finale dei requisiti non viene condotta su tutti i partecipanti, ma soltanto sul concorrente aggiudicatario o, al massimo, come nel caso di specie, su un campione di concorrenti, a seconda di quanto previsto nella legge di gara; e ciò comporta che, quand'anche la soglia di anomalia fosse ricalcolata all'esito della fase conclusiva di verifica dei requisiti, non potrebbe mai aversi la certezza che la determinazione di tale soglia non sia rimasta comunque influenzata dalle offerte presentate da altri concorrenti», anch'essi privi di requisiti, ma non sottoposti a verifica.

Infine, secondo i giudici bresciani, andrebbe poi considerato che proprio l'esigenza di impedire turbative delle gare “a buste aperte” ha condotto il legislatore a non convertire in legge l'art. 36, comma 5, del d. lgs. n. 50/2016 (introdotto dal d.l. n. 32/2019, c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”), il quale aveva introdotto il modulo (facoltativo) della inversione procedimentale anche per i contratti sotto soglia per i settori ordinari, prevedendo che in esito alla verifica dei requisiti di partecipazione la stazione appaltante avrebbe potuto «procede(re) eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all'art. 97».

Norma, peraltro, abrogata anche a seguito dei rilievi critici formulati dall'ANAC, secondo cui l'inversione procedimentale, «oltre a non essere coerente con un sistema di aggiudicazione al prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale che calcola la soglia di anomalia sulla base delle offerte ammesse, implica l'appesantimento procedurale del secondo calcolo della soglia di anomalia», oltre a favorire l'aumento del contenzioso, lasciando margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell'affidamento, in sede di soccorso istruttorio, da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria e soggetti al controllo dei requisiti.

In conclusione. Il Collegio, alla luce delle suddette considerazioni, ha dichiarato quindi infondato nel merito il ricorso dal momento che – da intendersi quale principio di diritto – nelle procedure di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo e che si svolgono secondo il modulo dell'inversione procedimentale di cui all'art. 133 comma 8 d.lgs. n. 50/2016 (previsto per gli appalti nei settori speciali, ma esteso in via sperimentale e provvisoria, fino al 31 dicembre 2021, anche ai settori ordinari) «la soglia di anomalia deve essere calcolata, una sola volta, subito dopo l'apertura delle offerte; qualora, in esito alla fase conclusiva della verifica dei requisiti di partecipazione, si ravvisino i presupposti per disporre l'esclusione di uno o più concorrenti, la stazione appaltante procede allo scorrimento della graduatoria e alla verifica della documentazione amministrativa del secondo classificato, mantenendo ferma la soglia di anomalia».