Sì al cumulo di funzioni da parte del RUP: responsabile del procedimento, commissario e Presidente della Commissione

L'ammissibilità del cumulo di funzioni in capo al Rup costituisce un tema di rilievo, che ha visto nel tempo il formarsi di due distinti orientamenti giurisprudenziali.

Un primo indirizzo giurisprudenziale, più restrittivo, sostiene una secca incompatibilità tra le funzioni dell'ufficio di RUP e l'incarico di commissario e di presidente della commissione. Tale orientamento si basa soprattutto sulla versione originaria dell'art. 77, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”; solo in sede di correttivo, infatti, la norma è stata modificata inserendo la previsione per cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Questa giurisprudenza specificava che la regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall'istituzione dell'albo dei commissari, previsto dall'art. 77, comma 3 che, come noto, risulta sospeso dal d.l. n. 32/2019 (TAR Latina, Sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; TAR Brescia, Sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l'ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”.

Un secondo e opposto orientamento, invece, ritiene ammissibile il cumulo di funzioni, sulla base di quanto disposto dall'art. 77, co. 4 e 8 del Codice: il comma 4, infatti, rinvia a una valutazione da operarsi “con riferimento alla singola procedura”, escludendo implicitamente una preclusione automatica al cumulo: l'eventuale incompatibilità deve essere infatti comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell'interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8333; Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 24 agosto 2020, n. 949; TAR Campania, Napoli, sez. III, 2 luglio 2019, n. 3620); inoltre, secondo tale giurisprudenza, il comma 8, che prevede che “il Presidente della Commissione è individuato dalla Stazione appaltante tra i commissari sorteggiati” postula la previa operatività dell'albo dei commissari istituito presso l'ANAC (ad oggi, si ribadisce, sospesa), sicché non può prestarsi come base per sostenere il divieto di cumulo di funzioni del Presidente della Commissione.

Peraltro, la lettura restrittiva era stata avversata anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 1767 del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3 (sopra menzionate), nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l'impostazione espressa nel documento all'esame: "la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l'articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice' in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, Sez. V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.

A seguire, la stessa ANAC era giunta ad affermare l'inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida del 26 ottobre 2016, aveva fatto riferimento alla circostanza che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

Il Tar Molise, nella sentenza in commento, sceglie di aderire al secondo orientamento, peraltro già di recente avallato dal TAR Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2021, n. 258 e dal TAR Bologna, 28 aprile 2020, n. 256.

Secondo il TAR, non sussiste alcuna preclusione ex se al cumulo di funzioni fra RUP e Commissario di gara, ovvero di Presidente di Commissione. Tale incompatibilità, ove esistente, deve essere dimostrata in concreto, non potendosi dedurre dalla sola circostanza che lo stesso soggetto rivesta i due incarichi.

In particolare, si legge nella sentenza, “Quanto alla prospettata violazione dell'art. 77 d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza ha ormai più volte ribadito il principio secondo il quale il ruolo di R.U.P., nelle procedure di evidenza pubblica, può ben coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della Commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e condizionamento tra gli stessi (Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 24 agosto 2020, n. 949; TAR Emilia-Romagna, Sez. II, 28 aprile 2020, n. 256)”. Nella specie, osserva il TAR, la ricorrente non aveva fornito neppure in parte una simile dimostrazione e non aveva specificato in che cosa, nel concreto svolgersi della gara, le dette ipotetiche interferenze sarebbero consistite, incorrendo così in un deficit di allegazione.

Peraltro, il TAR specifica che “nemmeno sussistono impedimenti di sorta a che il medesimo soggetto cumuli le funzioni di commissario di gara e di direttore dell'esecuzione. Anche a voler accedere ad una lettura rigorosa della disposizione di cui al comma 4 dell'art. 77 citato, che faccia riferimento anche alla figura del direttore esecutivo, e non solo a quella del R.U.P, da ciò si potrebbe desumere, al massimo, l'esistenza di una preclusione al conferimento dell'incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma certamente non anche la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2019, n. 819 e TAR Puglia, Sez. II, 30 settembre 2019, n. 1251)”.