Limiti al subappalto ex art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 ed incompatibilità con il diritto UE

La questione oggetto del giudizio. La vicenda trae origine dall'indizione di una gara da cui la società ricorrente, inizialmente risultata aggiudicataria, era stata successivamente esclusa, all'esito della verifica dell'anomalia dell'offerta, e sul rilievo che la composizione del “gruppo di lavoro” proposto dalla medesima fosse in contrasto con la disciplina di cui all'art. 105 del Codice dei contratti pubblici.

La società ricorrente impugnava, quindi, il provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti dinanzi al T.A.R. Lazio, che respingeva il ricorso proposto ritenendo, nel merito, che la stazione appaltante avesse fatto corretta applicazione del disposto della norma dell'articolo 105, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nel testo vigente all'epoca dell'indizione della procedura (ottobre 2017), dovendosi inquadrare i rapporti di lavoro autonomo o collaborazione nell'ambito dell'istituto del subappalto, anche ai fini dell'applicazione del limite del 30% dei lavori previsto dal comma 2 dell'art. 105 cit. (che nella fattispecie sarebbe stato superato).

La sentenza del TAR Lazio veniva quindi impugnata dalla Società dinanzi al Consiglio di Stato che, in riforma di quanto affermato dai giudici di primo grado, accoglieva il ricorso proposto.

Il ragionamento del Collegio. Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso in appello proposto dalla Società, ritenendo fondate le censure mosse dall'appellante alla sentenza del TAR Lazio.

Dopo aver rilevato l'applicabilità al caso di specie, ratione temporis, esclusivamente dell'art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, i giudici di legittimità ritengono opportuno dare continuità all'indirizzo giurisprudenziale secondo cui la norma del Codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l'ordinamento euro-unitario.

Secondo il Supremo Collegio, infatti, il subappalto è istituto di applicazione generalizzata, privo di limiti quantitativi, salvo ipotesi specifiche ed eccezionali in cui sia previamente e motivatamente necessaria una particolare limitazione in relazione alla specifica natura dell'appalto.

Nel caso di specie, in mancanza di qualsivoglia motivazione e/o giustificazione addotta dalla stazione appaltante sul punto, il Consiglio di Stato ritiene che il T.A.R. con la sentenza impugnata avrebbe dovuto disapplicare la previsione dell'art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto invece accaduto.

Conclusioni. In definitiva, come ribadito dal costante orientamento dei giudici di legittimità, la norma del Codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l'ordinamento euro-unitario, alla luce della già rilevata operatività generalizzata e priva di limiti quantitativi dell'istituto, in ossequio ai superiori principi vigenti in materia.