Nuova apertura all'avvalimento senza corrispettivo: l'onerosità può anche desumersi da elementi “esterni” al contratto

Il caso. Nell'ambito di una gara per l'affidamento di servizi l'impresa ricorrente, che aveva partecipato in avvalimento con altra società, impugnava il verbale di gara (nonché la determina di aggiudicazione definitiva) nella parte in cui la Commissione la escludeva dalla procedura sul rilievo che il contratto di avvalimento prodotto non potesse ritenersi oneroso, con conseguente nullità dello stesso non sanabile neppure con il soccorso istruttorio.

La stazione appaltante aveva ulteriormente precisato che la nullità rilevata risiedeva nel fatto che il contratto di avvalimento non presentava i necessari profili di onerosità, limitandosi le due società a prevedere la facoltà di subappaltare all'impresa ausilairia parte del servizio in caso di aggiudicazione.

I principi giurisprudenziali, l'iter motivazionale del Collegio e le conclusioni del TAR. Per giurisprudenza ormai consolidata, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, deve comunque emergere un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale –, che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.

Resta quindi da chiarie, nel caso di specie, se tale interesse debba necessariamente emergere dal testo del contratto [di avvalimento] ovvero possa essere ricavato aliunde e, in caso affermativo, in quali atti.

Alla luce di tale premessa, il Collegio ha accolto il ricorso osservando che le previsioni contrattuali non vanno lette in via “autonoma”, ma interpretate (e coordinate) con gli impegni assunti dall'operatore economico in sede di gara.

Più precisamente, nel caso in esame, il DGUE sottoscritto dalla ricorrente manifesta la volontà di subappaltare parte quota parte delle prestazioni oggetto di contratto in favore dell'impresa ausiliaria, individuandone espressamente anche la relativa quota.

In conclusione, il TAR ha accolto il ricorso non ravvisando i profili di nullità lamentati dalla stazione appaltante in aderenza ai princìpi di buona fede e di conservazione del contratto che impongono di valorizzare il complessivo comportamento delle parti, desumibile pure da dichiarazioni ulteriori rispetto a quelle contenute nel contratto di avvalimento, purché a queste ultime collegate.