Sull'esclusione da una procedura di gara per mancata rappresentazione di una posizione debitoria derivante da un precedente rapporto concessorio

Il caso. La Direzione di Commissariato della Marina Militare di Roma (Maricommi) indiceva una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 e, di conseguenza, pubblicava un avviso volto al ricevimento delle manifestazioni di interesse alla procedura di gara per l'affidamento in concessione dei servizi della sezione sportiva di un Circolo della Marina Militare.

Per quanto di interesse in questa sede, il disciplinare di gara disponeva che i partecipanti non dovessero trovarsi nelle condizioni di esclusione di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, precisando che “I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione dalla presente gara. L'esclusione avverrà comunque in tutti i casi in cui, a seguito di controlli, dovessero emergere partite debitorie insolute in data antecedente alla partecipazione a questa gara.

Pertanto gli operatori partecipanti dovranno autocertificare, ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, il suddetto requisito afferente all'assenza di debiti pregressi con la Pubblica Amministrazione e il Demanio con particolar riguardo al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse”. A tale procedura partecipava, tra le altre, la società sportiva ricorrente.

Nel corso della procedura, la stazione appaltante rilevava che la ricorrente, nella domanda di partecipazione, aveva dichiarato di non avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio; tuttavia, risultava alla suddetta stazione la presenza di un contenzioso con l'Agenzia del Demanio per il mancato versamento degli oneri demaniali riferiti a pregresse annualità. Veniva, di conseguenza, disposta l'esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per la sussistenza di tale posizione debitoria non dichiarata nella domanda di partecipazione, né estinta in data antecedente.

La società impugnava il suddetto provvedimento di esclusione, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, ritenendolo illegittimo poiché in contrasto con l'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 “che riguarderebbe la sola ipotesi di mancato versamento di imposte, tasse ovvero di contributi previdenziali e non anche la posizione debitoria derivante da un rapporto contrattuale, quale l'indennità di occupazione per un precedente rapporto concessorio”. La previsione contenuta nel disciplinare di gara sarebbe stata, ad avviso della ricorrente, affetta da nullità in quanto contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

Il giudizio. Il TAR giudica il ricorso infondato. Preliminarmente, ritiene che le censure proposte avverso il disciplinare di gara siano inammissibili per tardività, osservando che “La clausola in questione, contenuta nel disciplinare di gara e riprodotta nella domanda di partecipazione, riguardando requisiti di partecipazione ed essendo posta “a pena di immediata esclusione della presente gara”, aveva chiara ed inequivoca natura di clausola immediatamente escludente, ex se ostativa all'ammissione dell'operatore economico interessato e, come tale, era soggetta all'onere di immediata impugnazione (Cons. Stato, sez. VI, 7 marzo 2018, n. 1469; id., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261)”.

Il disciplinare di gara era stato, difatti, pubblicato il 15 ottobre 2020 e il termine di 30 giorni per la relativa impugnazione veniva a scadenza il sabato 14 novembre 2020 (e dunque il 16 novembre 2020), laddove il ricorso è stato notificato soltanto in data 8 febbraio 2021 e i motivi aggiunti il 4 marzo 2021. Ne discende, ad avviso di giudici, la preclusione di qualunque contestazione sollevata, nel ricorso introduttivo come nei motivi aggiunti, per avversare il contenuto della clausola in parola.

Il TAR afferma, poi, che “Dalla incontestabilità della clausola del disciplinare discende anche l'inconferenza delle ulteriori censure proposte dalla ricorrente avverso la disposta esclusione della società dalla procedura di gara”. La ricorrente, difatti, nonostante la sussistenza di una pesante posizione debitoria nei confronti dell'Agenzia del Demanio, nel presentare la domanda di partecipazione alla gara oggetto del giudizio dichiarava di non avere debiti nei confronti della PA e, di conseguenza, “inevitabilmente e responsabilmente si esponeva alla conseguenza di essere esclusa”.

In proposito, si legge nella sentenza che “in disparte la considerazione che l'esclusione di operatori economici che si trovino in una situazione di morosità nei confronti dello Stato risponde all'interesse pubblico che il gioco concorrenziale non venga alterato dall'impresa che si giovi di “economie” di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi assunti nei confronti dell'Agenzia del Demanio […] non v'è chi non veda come, nella vicenda all'odierno esame, la società non fosse affatto in possesso del requisito di non “avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse”, richiesto, a pena di esclusione, dall'art. 9 del disciplinare di gara; e come, nella domanda di partecipazione, la società rendesse, ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, un'autocertificazione che non trovava alcuna corrispondenza nella posizione debitoria della medesima nei confronti della Agenzia del Demanio”. E', dunque, indiscutibile che nel provvedimento di esclusione si imputasse alla società il non aver dichiarato nella domanda i debiti per canoni, che erano in essere perché non estinti, in contrasto con quanto richiesto dalla clausola del disciplinare.

Ancora, si legge che “Per il principio di autoresponsabilità l'autore di dichiarazioni negoziali è assoggettato agli effetti di esse, secondo il loro oggettivo significato e secondo le normali conseguenze che ne derivano, non potendo, poi, dolersi delle conseguenze che derivino dalle stesse, una volta verificate in sede di controllo successivo (TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2020, n. 5436). E, invero, nelle procedure di affidamento di contratti pubblici i requisiti di moralità dell'impresa che vi partecipi “debbono apparire, alla stazione appaltante, ab origine certi e inequivoci”; con la conseguenza che “in relazione a questi principi si impone ai concorrenti di dichiarare tutti i fatti e i dati che possono rilevare ai fini del giudizio di affidabilità morale spettante alla stazione appaltante” sicché essi “sono onerati di verificare in via preventiva, cioè prima di formulare l'offerta in sede di gara, ogni circostanza che possa ostare all'aggiudicazione del contratto” (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 13 marzo 2017, n. 409)”.