Impugnabilità del bando e degli atti di gara da parte dell'operatore economico che non ha partecipato alla procedura

La sentenza fornisce delle interessanti precisazioni sulle condizioni e sui limiti di impugnabilità del bando e dell'aggiudicazione di una gara da parte dell'operatore economico che abbia deciso di non parteciparvi, qualora l'architettura del bando pregiudichi in concreto la possibilità di presentare un'utile offerta.

La società ricorrente, gestore dei servizi di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti per un'Amministrazione comunale, ha impugnato gli atti di indizione della nuova gara per l'affidamento del servizio, non partecipando alla stessa e sostenendo la non sostenibilità economica della base d'asta. Nelle more della definizione del (primo) ricorso, l'amministrazione comunale ha aggiudicato la gara ad un operatore economico partecipante, aggiudicazione che è stata gravata dal gestore uscente con altro ricorso, poi riunto al primo dal TAR adito in sede di decisione.

Il Collegio, in primo luogo, non accoglie l'eccezione di inammissibilità del ricorso avverso il bando per la mancata partecipazione della ricorrente alla gara, ritenendo che la contestazione dell'incongrua determinazione della base d'asta, tale da rendere il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, possa essere proposta anche da parte dell'operatore economico che non abbia partecipato alla procedura.

La sentenza, poi, afferma con riferimento alla mancata suddivisione in lotti, evidenziando che detta suddivisione costituisce un insieme di regole della lex specialis che non impedisce la partecipazione e la presentazione dell'offerta non avendo, quindi, portata immediatamente escludente. Pertanto, l'operatore economico che non abbia partecipato alla gara, non è legittimato a contestare le clausole di un bando che non preveda una suddivisione in lotti.

Quanto all'impugnazione dell'aggiudicazione, infine, il Collegio richiama gli insegnamenti dell'Adunanza Plenaria secondo la quale soltanto chi ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima (cfr. Ad. Plen., n. 4/2018), poiché chi volontariamente si è astenuto dal partecipare ad una procedura non è legittimato a chiederne l'annullamento, ancorché vanti un interesse di fatto a che la selezione (per lui res inter alios acta) venga nuovamente bandita (Ad Plen. n. 9/2014). Inoltre, viene richiamata una recente pronuncia del Consiglio di Stato secondo la quale la partecipazione alla procedura di gara è ritenuta costitutiva della legittimazione ad impugnarne gli atti della stessa, con la conseguenza che l'operatore che non ha partecipato, ovvero che ne è stato escluso, non è legittimato ad impugnare gli atti della procedura, ivi compresa l'aggiudicazione (Cons. St., Sez. V, n. 2924/2021). L'interesse alla ripetizione della gara, infatti, non è idoneo a fondare la legittimazione dell'operatore all'impugnazione della stessa, legittimazione che discende dalla partecipazione alla procedura.