Illegittima la sostituzione “esterna”, operata con impresa non appartenente al R.T.I. originariamente partecipante alla gara

05 Luglio 2021

Le uniche modifiche consentite dal legislatore al raggruppamento di imprese partecipante ad una gara sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18 dell'art. 48, d.lgs. n. 50/2016, in ragione di eventi imprevedibili, tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all'evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva.

Il caso. La questione posta all'attenzione del Collegio concerne la legittimità o meno dell'atto di sostituzione di un componente di un RTI con un'impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara.

In particolare, il Tribunale è chiamato a valutare se sia consentita la sostituzione di una mandante nel raggruppamento di imprese aggiudicatario, su richiesta di quest'ultimo e per effetto dell'affitto di un ramo d'azienda appartenente alla mandante da sostituire.

La soluzione. Il Collegio dopo aver ricordato che la questione delle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto è stata oggetto di numerosi contrasti giurisprudenziali, richiama una recente pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. Ad. Plen n. 10 del 27 maggio 2021), che sembra aver risolto l'annoso dibattito.

L'Adunanza plenaria – osserva il giudice di prime cure - ha chiarito che l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un RTI con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

La sostituzione esterna, quindi con impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara, sottolinea il Tribunale, non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto del comma 18 dell'art. 48 del codice dei contratti pubblici, atteso che il riferimento del comma 18 all'operatore economico “subentrante” non allude all'ingresso nel raggruppamento di un soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l'obbligo, per il mandatario, di eseguire le prestazioni, direttamente o a mezzo degli altri mandanti.

Ciò posto nel caso in esame, rileva il TAR, la sostituzione autorizzata dalla Stazione Appaltante deve essere ritenuta illegittima, essendo stato autorizzato il subentro di un'impresa non appartenente al raggruppamento, facendo leva sul fatto che tale impresa è risultata affittuaria del ramo d'azienda appartenente alla mandante originaria.

Tale sostituzione, implicando l'ingresso di un nuovo soggetto nel raggruppamento aggiudicatario, non è consentita dalla legge, indipendentemente dalle specifiche circostanze di fatto che hanno dato luogo all'affitto del ramo d'azienda e che, nel caso di specie, devono essere ricondotte ad una crisi aziendale della mandante originaria che aveva tentato di essere ammessa a un concordato preventivo con continuità aziendale mediante, appunto, l'affitto dell'azienda stessa ad una nuova società, costituita dagli stessi soci che avevano formato l'impresa originaria e che era destinata a subentrare anche nell'aggiudicazione dell'appalto controverso.

A parere del Collegio, indipendentemente dalle vicende della procedura concorsuale determinata dallo stato di crisi della mandante originaria, non può essere ammessa la sostituzione della nuova impresa, affittuaria del ramo d'azienda, nel raggruppamento aggiudicatario, trattandosi, appunto, di soggetto esterno al raggruppamento stesso.

Le uniche modifiche al RTI consentite dal legislatore, ribadisce il Tribunale , sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili, tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all'evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva.

In conclusione. Il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi,ritiene illegittimo il provvedimento impugnato con cui è stato autorizzato dalla Stazione Appaltante il subentro, nel raggruppamento di imprese aggiudicatario, di un soggetto che non aveva partecipato alla procedura di affidamento. La deroga alla regola della immodificabilità soggettiva dell'appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell'appalto alla concorrenza e, dunque, l'indizione di una nuova gara – osserva il TAR - è dunque solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l'addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi) e senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l'esecuzione dell'appalto anche prescindendo dall'apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato o estinto).

A parere del Collegio, difatti, la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l'art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell'iniziale aggiudicatario.

Le stesse regole impongono a fortiori, per coerenza logica, che nella stessa procedura di gara il soggetto che ha preso parte alla gara, presentando l'offerta, non sia diverso da quello che viene valutato dalla stazione appaltante e, infine, si aggiudica la gara, non essendo ammissibile, che proprio la fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui, attraverso la modifica soggettiva e l'addizione di un soggetto esterno alla gara, si aggiri il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l'offerta.