Sulla decorrenza dei termini per l'impugnazione del bando e la legittimazione e l’interesse del ricorrente a contestare la disciplina di gara

13 Luglio 2021

Fino all'entrata in funzione della piattaforma ANAC di cui all'art. 73, comma 4, c.c.p., gli avvisi e i bandi di gara sono pubblicati in GURI e gli effetti giuridici di cui al comma 5 decorrono da tale pubblicazione.Anche quando l'operatore può, senza presentare domanda di partecipazione, impugnare preventivamente il bando perché contenente clausole immediatamente escludenti, dovrà comunque dimostrare la titolarità di una posizione differenziata legittimante al ricorso e cioè la sua possibilità di partecipare alla gara una volta epurata dalle clausole contestate.

La questione. La Regione Campania bandiva una gara - mediante procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso - per l'affidamento per 6 anni del servizio di manutenzione del parco automezzi di proprietà della Giunta regionale e del Corpo forestale dell'Arma dei Carabinieri, presso i locali adibiti ad autofficina regionale di proprietà della Giunta regionale.

Un Consorzio, pur non partecipando alla procedura, impugnava il bando, censurandolo per l'esistenza di clausole immediatamente escludenti e di disposizioni impeditive della possibilità di formulare un'offerta adeguata.

A seguito dell'aggiudicazione della procedura, il Consorzio impugnava con motivi aggiunti anche tale atto, per illegittimità derivata dalle censure già mosse agli atti di gara.

La Regione Campania e l'aggiudicataria eccepivano in via preliminare l'irricevibilità del ricorso per tardività.

La decisione di primo grado. Il TAR Campania, Napoli, pur respingendo l'eccezione di irricevibilità, ha dichiarato inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti per carenza di legittimazione del Consorzio ricorrente, per la mancanza, in capo alle imprese consorziate indicate come esecutrici “di prova di una qualificazione professionale”.

Il Consorzio appellava tale decisione, criticando la dichiarazione di inammissibilità e riproponendo i motivi di ricorso e i motivi aggiunti non esaminati in primo grado.

L'aggiudicataria resisteva all'appello principale e proponeva appello incidentale con un primo motivo (cui aderiva anche la Regione), col quale riproponeva l'eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, e appello incidentale condizionato, con altri due motivi, dichiaratamente subordinati all'accoglimento del gravame principale.

La decisione del Consiglio di Stato. Il Collegio, pronunciandosi sull'eccezione di irricevibilità, ha confermato la motivazione di rigetto di cui alla sentenza gravata, evidenziando che l'abrogazione dell'art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, richiamato dall'art. 120, comma 5, c.p.a. per l'individuazione del termine di decorrenza di trenta giorni per l'impugnazione dei bandi e degli avvisi con cui si indice una gara, non ha comportato un vuoto di disciplina, dal momento che (i) tale norma è stata sostituita dall'art. 73, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, in luogo della pubblicazione nella GURI, ha previsto la rilevanza della “pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC” e (ii) l'art. 216, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 contiene la disciplina transitoria operante fino all'adozione del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, di definizione degli indirizzi generali di pubblicazione, di cui all'art. 73, comma 4, disponendo che fino alla data che sarebbe stata indicata in tale decreto gli avvisi e i bandi avrebbero dovuto essere pubblicati (anche) sulla GURI e che “gli effetti giuridici di cui al comma 5 del citato art. 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”.

La Sezione ha poi ricordato che all'art. 73, comma 4, è stata data attuazione col d.m. 2 dicembre 2016, che ha previsto, all'articolo 2, che fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC “gli avvisi e i bandi di gara sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana” e che “gli effetti giuridici di cui all'art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale” e ha quindi affermato che, poiché la piattaforma ANAC non è entrata in funzione, il termine per l'impugnazione del bando - che è effetto giuridico che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale ex art. 120, comma 5, c.p.a. – decorre dalla pubblicazione sulla GURI.

Conclude quindi il Collegio sul punto che, essendo stato il bando pubblicato sulla GURI il 10 febbraio 2020, il ricorso, notificato il 9 marzo 2020, debba ritenersi tempestivo, con conseguente infondatezza del primo motivo dell'appello incidentale proposto dall'aggiudicataria.

Passando a occuparsi del ricorso principale, la Sezione - richiamando quanto statuito da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2011, n. 9/2014 e 4/2018 - ha affermato che anche quando il ricorrente si trovi nella particolare situazione che, senza presentare la domanda di partecipazione alla gara, gli consente di impugnare preventivamente il bando di gara perché contenente clausole immediatamente escludenti e perciò fatte oggetto di impugnazione, egli dovrà comunque avere e dimostrare di avere la titolarità della situazione legittimante al ricorso, sin dal momento della presentazione di questo, ovvero una posizione differenziata tale che, una volta depurata la legge di gara dalle clausole reputate illegittime, non ve ne siano altre, non impugnate, che gli impediscano comunque la legittima partecipazione alla stessa gara; ciò in quanto ritenere sufficiente prospettare il proprio interesse c.d. strumentale alla riedizione della gara significherebbe prescindere dalla sussistenza di detta posizione differenziata poiché questa sarebbe soltanto eventuale, prospettabile solo in caso di gara futura, di modo che anche la lesione derivante dall'impedimento alla gara in contestazione non sarebbe affatto concreta e attuale, come invece è la regola perché possa dirsi sussistente la condizione dell'interesse ad agire.

Il Collegio - condividendo altresì l'ulteriore affermazione del giudice di primo grado secondo cui è indispensabile che l'interessato si faccia carico di un onere probatorio rafforzato preordinato allo specifico e pregiudiziale accertamento della sua legittimazione, che non è assolto con la sola deduzione della sua qualità di operatore del settore, ma che è necessario “postuli l'esistenza di una chiara posizione giuridica qualificata e differenziata” - ha quindi confermato l'inammissibilità del ricorso principale, ritenendo che il Consorzio ricorrente non abbia fornito la prova della propria legittimazione al ricorso, non avendo dedotto e dimostrato il possesso dei requisiti neppure in capo ai singoli consorziati.