Mancato versamento del contributo ANAC previsto a pena di esclusione: sì all'esclusione anche se lo screenshot del sito riporta un malfunzionamento

14 Luglio 2021

Il TAR Calabria si pronuncia in merito alla legittimità dell'esclusione da una procedura selettiva per tardivo versamento del contributo previsto a favore dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dall'art. 1, commi 65 e 67 della legge n. 266/2005.

Il TAR Calabria si pronuncia in merito alla legittimità dell'esclusione da una procedura selettiva per tardivo versamento del contributo previsto a favore dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dall'art. 1, commi 65 e 67 della legge n. 266/2005.

In particolare, la stazione appaltante aveva disposto l'esclusione dalla gara in quanto la ricevuta del versamento prodotta a seguito di soccorso istruttorio attestava il pagamento del contributo ANAC - richiesto a pena di esclusione - in data successiva alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta. Peraltro veniva rilevato che, da un lato, sul sito dell'Anac non risultavano comunicazioni attestanti il malfunzionamento della piattaforma, dall'altro, tutti i concorrenti avevano correttamente eseguito il versamento del contributo entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

L'impresa interessata dal provvedimento di esclusione impugna il medesimo innanzi al TAR lamentando che il tardivo versamento del contributo Anac doveva essere attribuito a un malfunzionamento del sito dell'Autorità producendo - a sostegno di tale affermazione - lo screenshot della pagina del sito che riportava il codice di errore.

Inoltre la ricorrente produceva relazione tecnica di parte, denunziando che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all'attivazione del soccorso istruttorio, ritenendo tempestivo il versamento del contributo ANAC in ragione della situazione descritta ricondotta a causa di forza maggiore, ed in applicazione dei principi generali di buona fede, favor partecipationis ed interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

Il TAR Calabria respinge il ricorso, sulla base delle seguenti motivazioni.

Anzitutto, i giudici osservano che la commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo ha legittimamente attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50/2016, e che la ricorrente ha sì prodotto la prova dell'avvenuto versamento all'Anac ma effettuato ben due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara.

La legge di gara richiedeva a pena di esclusione il versamento del contributo, entro la scadenza fissata, indicando espressamente che l'omessa presentazione della relativa ricevuta avrebbe potuto essere sanata, ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice ma solo a condizione che il pagamento fosse stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

Richiamando la prevalente giurisprudenza, il TAR evidenzia che (sentenze nn. 543 e 544 del 15 settembre 2020) “fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l'omesso versamento del contributo ANAC non comporta in linea di principio l'estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l'operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all'alveo dell'offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell'impresa partecipante”,(in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386)”.

Pertanto, la circostanza che nella legge di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dell'obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile l'operato della commissione di gara che una volta riscontrato, all'esito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nell'inosservanza di un termine perentorio, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara e applicato la sanzione prevista.

Con riferimento alla dedotta causa di forza maggiore che avrebbe impedito alla ricorrente di effettuare il versamento nei termini previsti, il TAR ritiene non dirimente la produzione dello screenshot del sito dell'ANAC da cui rilevava un errore di funzionamento: ed invero, unitamente al pagamento on line, il disciplinare di gara prevedeva la possibilità di effettuare il pagamento mediante avviso, “utilizzando le infrastrutture messe a disposizione da un Prestatore dei Servizi di Pagamento (PSP) abilitato a pagoPA (sportelli ATM, applicazioni di home banking – servizio CBILL e di mobile payment, punti della rete di vendita dei generi di monopolio – tabaccai, SISAL e Lottomatica, casse predisposte presso la Grande Distribuzione Organizzata, ecc.)”. Inoltre, prosegue il TAR anche a non voler tenere conto di questo tranciante rilievo, il suddetto screenshot proverebbe un malfunzionamento del sito in un'unica e ben determinata fascia oraria, a fronte del quale il ricorrente non ha documentato nessun altro tentativo di pagamento sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

In sostanza la ricorrente non ha offerto alla valutazione del TAR né prove di ulteriori tentativi di pagamento online, né attestazioni relative a malfunzionamenti del sito dell'Anac idonee a corroborare la prospettata causa di forza maggiore impeditiva del pagamento, né tantomeno la prova di aver tentato di pagare il contributo tramite un prestatore di servizi di pagamento abilitato a pagoPA.

Peraltro, aggiunge il TAR, il versamento fu effettuato dalla ricorrente ben due giorni dopo la scadenza del termine previsto, e solo dopo l'attivazione del soccorso istruttorio da parte della amministrazione.

Alla luce di tali considerazioni, il ricorso viene respinto e l'esclusione viene ritenuta legittima.