Quando è legittima la rettifica di un errore della legge di gara?

20 Luglio 2021

È legittima, poiché non costituisce modifica essenziale degli atti di gara, la mera rettifica di carattere materiale – resa mediante chiarimenti e successiva eliminazione – di un evidente refuso formale degli stessi, la cui esistenza sia comunque chiaramente riconoscibile a tutti i partecipanti alla procedura di gara tramite la semplice lettura di tutte le norme contenute nella lex specialis...

Il caso. Viene in rilievo, nel caso di specie, la controversa legittimità dell'aggiudicazione di uno dei lotti (il n. 7) in cui era articolata la procedura aperta indetta da una Azienda Ospedaliera per la fornitura di colle, cere e medicazioni emostatiche, nonché di tutti gli atti e le regole di gara.

A dire di parte ricorrente, collocatasi al secondo posto in graduatoria, la Stazione appaltante avrebbe individuato quale criterio di individuazione della base d'asta il prezzo parametrato a “ml di prodotto” anziché “a pezzo” (ovverosia a singola unità funzionale) in maniera del tutto illogica, irragionevole e anticoncorrenziale – perché impedirebbe, a ben vedere, un reale confronto tra prodotti e condurrebbe all'esito paradossale di avvantaggiare indebitamente l'altro concorrente, dei due in gara, pur avendo offerto il prodotto qualitativamente inferiore (come accertato dalla Commissione di Gara) a prezzi unitari più elevati –, nonchè in maniera illegittima, intervenendo con un chiarimento di portata modificativa e novativa sulla relativa previsione della legge di gara [relativamente al lotto n. 7 l'unità di misura “PZ” (pezzi) indicata nell'Allegato 7 (Elenco dei prodotti in gara) al Disciplinare doveva, in realtà, intendersi riferita a “ml” (millilitri) come correttamente indicato nell'Allegato 1 (Capitolato Tecnico) all'All. 3 (Capitolato Speciale) al Disciplinare], senza darne adeguata pubblicità e senza prevedere un'estensione dei termini di presentazione delle offerte.

La sentenza. Sulla doglianza relativa alla illegittima modifica della legge di gara, l'adito TAR ne rileva la infondatezza. Perché possa parlarsi di errore materiale e possa procedersi legittimamente alla relativa rettifica è necessario – rileva il Collegio, in linea con l'univoco indirizzo giurisprudenziale – che l'errore “sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra manifestazione della volontà esternata nell'atto e volontà sostanziale dell'autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall'atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo e/o interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l'insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell'atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell'atto a ciò che risulti effettivamente voluto”.

Il che è quanto accade nel caso di specie, essendosi la Stazione appaltante limitata a correggere – mediante chiarimenti privi di carattere novativo e successiva eliminazione di – un evidente refuso formale degli atti di gara, la cui esistenza era comunque chiaramente riconoscibile a tutti i partecipanti alla procedura di gara tramite la semplice lettura di tutte le norme contenute nella lex specialis.

Sulle doglianze relative all'illogico, irragionevole e anticoncorrenziale criterio di individuazione della base d'asta, il Collegio ribadisce il pacifico orientamento giurisprudenziale circa l'ampia discrezionalità delle Stazioni appaltanti nella scelta dei requisiti di capacità tecnica dei partecipanti e dei requisiti soggettivi specifici di partecipazione, fermo il rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, la cui violazione soltanto può legittimare il sindacato giurisdizionale.

Venendo in rilievo, nel caso di specie, previsioni testuali e chiare della legge di gara, nonché valutazioni e determinazioni della Stazione appaltante e della Commissione di gara logiche e razionali, le stesse non possono ritenersi sindacabili nel merito, in mancanza altresì di prove - da parte della ricorrente - della asserita abnormità o illogicità delle predette valutazioni e determinazioni.

In conclusione. Ritenute, pertanto, pienamente legittime la procedura de qua, le operazioni di gara e le valutazioni (criteri, punteggi) effettuate e motivate dalla Commissione, che ha sottoposto le offerte e i prodotti a verifica mirata con riguardo specifico anche all' “equivalenza” dei due prodotti, il TAR Capitolino respinge il ricorso perché infondato.