Clausole escludenti, normativa antimafia e iscrizione nella c.d. white list

La vicenda. Il Comune di Milano ha bandito una procedura evidenziale per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti e di ripristino delle condizioni ambientali compromesse dall'abbandono di veicoli sul territorio cittadino.

La legge di gara richiedeva ai concorrenti, quale requisito di partecipazione, l'iscrizione nella c.d. white list (art. 1, commi 52 e 53, l. n. 190/2012) oppure, in alternativa all'iscrizione, la dimostrazione di aver presentato la relativa domanda.

Alla procedura prendeva parte un RTI, ammesso alla gara e poi sortito aggiudicatario, i cui componenti, pur avendo chiesto alle competenti Prefetture l'iscrizione nella white list, si sono visti respingere le rispettive istanze sul rilievo della loro inammissibilità in quanto l'attività indicata non rientrava tra quelle per le quali la legge prevede l'iscrizione negli elenchi provinciali dei fornitori ed esecutori di servizi.

Altro concorrente, collocatosi al secondo posto della graduatoria, ha quindi proposto ricorso per ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione, formulando varie censure aventi ad oggetto l'erronea interpretazione del disciplinare di gara da parte dell'Amministrazione e la pretesa illegittimità dell'ammissione alla gara del RTI vincitore ma non iscritto nella c.d. white list.

La decisione. Investito della questione, il TAR Lombardia ha respinto il ricorso e dichiarato la nullità della clausola del disciplinare che imponeva l'iscrizione nella white list, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8, D.lgs. n. 50/2016).

Il Collegio ha mosso il proprio ragionamento dall'osservazione che le attività iscrivibili nell'elenco prefettizio sono solo quelle espressamente individuate nell'art. 1, comma 53, della l. n. 190/2012 (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 19 dicembre 2020, n. 484), nel cui novero non figurano i servizi messi in gara dal Comune di Milano.

Tale elenco è tassativo e non passibile di interpretazione estensiva (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 23 marzo 2016, n. 1511), e ciò in quanto il sistema normativo antimafia, da considerare un corpus organico e unitario, costituisce il punto di equilibrio tra la lotta ai condizionamenti criminali sulle attività economiche e la libertà di impresa, di talché, in relazione alla c.d. white list, la valutazione circa la maggiore esposizione al rischio di infiltrazione mafiosa di certe tipologie di attività è già svolta a monte dal legislatore.

Di qui, la natura contra legem della clausola escludente e la sua nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione: annota al riguardo il Tar che la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile della PA nel disporre limitazioni alla partecipazione, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara (Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22).

Trattandosi di nullità in senso tecnico, ad essa consegue l'improduttività degli effetti della clausola e l'applicabilità del regime di rilevabilità d'ufficio, giusto quanto previsto dall'art. 31 c.p.a., senza d'altra parte che sussista alcun onere di sua immediata impugnazione, dovendosi la clausola nulla considerarsi come non apposta ai documenti di gara (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 26 febbraio 2021, n. 513; Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967).

Il TAR ha peraltro rilevato come l'architettura della gara fosse comunque coperta sotto il profilo della disciplina antimafia, atteso che altra clausola del disciplinare comunque subordinava la stipulazione del contratto al positivo esito delle verifiche antimafia e che la stazione appaltante ha in concreto accertato l'insussistenza di informative interdittive nei confronti di tutti i componenti del RTI aggiudicatario, di talché, accedendo alla tesi della ricorrente (esclusione del RTI per mancata iscrizione nella white list), si sarebbe determinato un esito paradossale in quanto la mancata iscrizione è dipesa non già dall'assenza dei requisiti per ottenerla, bensì dal rifiuto delle Prefetture competenti in ragione della non appartenenza dell'attività oggetto dell'appalto ai settori sensibili di cui all'art. 1, comma 53, della l. n. 190/2012, non potendo quindi la mancata iscrizione essere imputata alle imprese.