Limiti nell’utilizzo del subappalto: il ruolo delle sopravvenienze e il parametro del valore economico del contratto

26 Luglio 2021

In sede di giudizio di anomalia, l'indicazione di riduzioni di costo per la subappaltatrice dovute a sopravvenienze normative intervenute solo dopo la pubblicazione del bando e la presentazione delle offerte è ammessa, purché resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio di immodificabilità dell'offerta.Inoltre, in relazione al limite massimo del subappalto, questo non va calcolato sulla quantità di risorse necessarie per le attività subappaltate, ma sul “valore economico del contratto”.

Il caso. La controversia trae origine da una procedura aperta, bandita da Consip, avente ad oggetto l'acquisizione di servizi relativi alla produzione e manutenzione software, suddivisa in 2 lotti, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In merito al primo dei due lotti, il disciplinare indicava 5 figure professionali, tra cui quella di “Developer”, per ognuna delle quali stabilisce il prezzo unitario a base d'asta, senza, tuttavia, quantificare, le figure professionali richieste in considerazione del fatto che le figure sono impiegate nell'ambito di specifici servizi. Nel Capitolato tecnico sono individuati il ruolo delle risorse umane richieste per l'esecuzione dei servizi, i profili professionali richiesti, le relative competenze ed esperienze. Inoltre il bando, prevede che il fornitore è tenuto a comunicare il nominativo del proprio rappresentante designato quale Responsabile della fornitura che è il soggetto responsabile del rispetto di tutti gli adempimenti contrattuali.

Concluse le operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, l'offerta del RTI primo in classifica veniva sottoposta a verifica dell'anomalia, ad esito della quale Consip aggiudicava la commessa.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione il RTI secondo in graduatoria ha proposto ricorso, censurando, sotto più profili, l'incongruità dell'offerta e, dunque, l'illegittimità del giudizio di anomalia.

In particolare, il ricorrente ha contestato un utilizzo illegittimo dell'istituto del subappalto per in quanto:

- L'offerta sarebbe stata insostenibile al momento della presentazione, poiché la subappaltatrice avrebbe beneficiato di riduzione dei costi del lavoro solo a seguito di sopravvenienze normative (decontribuzione sud d.-l. n. 104/2020) intervenute in una data successiva alla pubblicazione del bando e alla presentazione delle offerte;

- Il RTI aggiudicatario avrebbe superato il limite massimo fissato dal bando (40%) per il subappalto.

Il TAR, con sentenza n. 8600/2021, nell'accogliere il ricorso di primo grado ha, tuttavia, rigettato le predette censure.

I limiti nell'utilizzo del subappalto in caso di sopravvenienze normative e in merito al valore economico del contratto. Nel rigettare la censura relativa all'utilizzo illegittimo del subappalto, il TAR adito ha osservato che Il giudizio sull'anomalia dell'offerta non è impermeabile alla valorizzazione di economie sopravvenienti, in grado di refluire sull'affidamento del contratto. Ciò vuol dire che sono ammessi aggiustamenti delle singole voci di costo volte a tenere conto di “sopravvenienze di fatto o normative […] sempre che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori” (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2020, n 1874).

Nel caso di specie il RTI ha considerato sin dall'origine i vantaggi economici del subappaltatore derivanti dalla decontribuzione sud – in quanto contenuti una relazione parlamentare – poi definitivamente previsti dal d.-l. n. 104/2020 con in l. n. 126/2020. Dunque nessuna modifica dell'offerta in sede di anomalia può essere contestata al RTI aggiudicatario.

Sotto altro profilo, il RTI non ha violato alcun limite del 40% per il subappalto fissato dalla legge di gara, in quanto il limite massimo non va calcolato sulla quantità di risorse necessarie per le attività subappaltate ma sul “valore economico del contratto”.

Nel caso di specie, il limite normativo è stato rispettato, come ricavato dal TAR dall'analisi del DGUE dell'aggiudicatario, dal quale si ricava che il raggruppamento si è impegnato a fare ricorso al subappalto per una quota non superiore al 40% del valore della commessa.