Affido condiviso e frequentazione paritetica: si torna a ribadire il principio del collocamento “prevalente”

04 Agosto 2021

In regime di affidamento condiviso non necessariamente la frequentazione dei genitori con i figli deve avvenire in maniera paritaria, potendo il giudice stabilire tempi differenti in ragione di una maggiore tutela del minore.
Massima

Il regime legale dell'affidamento condiviso, volto alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli, deve tendenzialmente comportare, in mancanza di ragioni ostative, una frequentazione dei genitori paritaria con i figli. Tuttavia, nell'interesse di questi ultimi, il giudice può individuare un assetto che si discosti da questo principio tendenziale, al fine di assicurar loro la situazione più confacente al loro benessere. Per tale ragione, la regolamentazione dei rapporti con il genitore non convivente non può avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori, ma deve essere frutto di una valutazione ponderata del giudice di merito.

Il caso

Nel giudizio di separazione personale tra due coniugi, la Corte di Appello territoriale conferma l'affido condiviso dei due figli con collocazione presso la madre, ampliando i tempi di permanenza presso il padre durante le vacanze estive e revoca l'assegno di mantenimento previsto per la moglie, respingendo la domanda del padre di ulteriore riduzione dell'assegno di mantenimento per i due figli.

Il padre propone ricorso per cassazione, ed insiste per poter beneficiare di una pari scansione temporale dei tempi di permanenza dei figli con lui, denunciando la messa in opera da parte della madre di condotte ostruzionistiche perché ciò avvenga. Nello stesso ricorso, il padre richiede la collocazione dei figli ripartita a settimane alterne.

Chiede, inoltre, la riduzione dell'assegno di mantenimento per i figli sulla scorta del fatto che il suo reddito si è progressivamente ridotto nel corso degli anni.

La Suprema Corte respinge il ricorso, allineandosi con la pronuncia di secondo grado, in ragione del fatto che il diritto di visita del padre era già stato ricalibrato dalla sentenza impugnata - che lo aveva ampliato - e sul fatto che la richiesta della collocazione alternata dei ragazzi non risulta supportata dalla spiegazione del concreto interesse dei ragazzi in tal senso, tenendo anche in considerazione che i figli ormai sono grandi, e potendosi così ragionevolmente presumere che si stiano avviando a gestire in autonomia il loro rapporto con i genitori, conciliandolo con la vita personale, lo studio, le relazioni e le amicizie in progressivo sviluppo.

La questione

In presenza di un regime di affidamento condiviso, la regolamentazione dei rapporti con il genitore non convivente deve seguire un criterio di simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza dei figli con entrambi i genitori, ovvero deve prevalere una valutazione ponderata del giudice di merito, tenendo in considerazione dall'esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua armoniosa e serena crescita?

E ancora, ai fini del collocamento dei figli e del diritto di visita pesa di più la valutazione concreta delle esigenze specifiche del minore ovvero il diritto del genitore non collocatario di poter beneficiare dello stesso tempo da trascorrere con loro?

Le soluzioni giuridiche

Antica e mai del tutto risolta è la questione del collocamento e del diritto di visita dei figli minori a seguito della separazione personale o del divorzio dei propri genitori. Come noto, la legge n. 54/2006 e successive modifiche ha sancito il principio in base al quale la responsabilità genitoriale sui figli minori deve essere esercitata da entrambi i genitori.

In altri termini, la regola, oggi, è l'affido condiviso del minore: le figure genitoriali sono, quindi, poste sullo stesso piano. Al contrario, la scelta dell'affido esclusivo costituisce l'eccezione limitata ai casi di manifesta carenza o inidoneità educativa di un genitore, di una sua obiettiva lontananza o di un suo sostanziale disinteresse per il minore.

Se in ordine a questo aspetto, la giurisprudenza è chiara, lo stesso non può dirsi per il collocamento dei minori.

La questione è la seguente: fermo restando l'affido condiviso, presso quale genitore i minori devono essere collocati, ovvero presso quale genitore avranno la loro residenza e di fatto vivranno?

Il diritto alla bigenitorialità è centrale nella “Convenzione sui diritti dell'Infanzia” sottoscritta a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con la legge n. 176/1991. Tele Convenzione, infatti, riconosce«il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che ciò non sia contrario all'interesse preminente del fanciullo (art. 9, comma 3)».

Con la risoluzione 2079 del 2015, firmata anche in Italia, il Consiglio d'Europa ha invitato gli stati membri a promuovere la shared residence definita come «quella forma di affidamento in cui i figli dopo la separazione della coppia genitoriale trascorrano tempi più o meno uguali presso il padre o la madre».

Nel 2015 anche la “Commission sur l'egàlitè et la non-discrimination” dell'Assemblea Parlamentare del Consiglio Europeo (Doc. 138707) si è espressa in tal senso, sottolineando l'importanza della residenza alternata e quindi dei tempi di frequentazione paritetica dei genitori da parte dei figli, prestando particolare attenzione al ruolo genitoriale paterno troppo spesso non considerato alla stregua di quello materno. Il documento invita a rendere la residenza alternata un principio cardine della bigenitorialità anche nei casi in cui i bambini siano molto piccoli.

Su questa linea, oltre al Protocollo dei Tribunali di Brindisi e Salerno, anche il Protocollo del Tribunale di Perugia, all'art. 8 prevede che «È opportuno che i genitori – nel richiedere l'affido condiviso della prole – prevedano nelle proprie istanze tempi paritetici o equipollenti di frequentazione dei figli minorenni con entrambi i genitori (c.d affido fisicamente condiviso) suggeriti tenendo conto delle esigenze dei figli minorenni e di entrambi i genitori».

Parimenti, il Tribunale di Catanzaro con il provvedimento n. 443/2019 ha richiamato quanto disposto nell'art. 337-ter c.c.. «che non pare riferirsi esclusivamente all'affidamento legale condiviso, ma anche alla custodia fisica condivisa», ribadendo che il collocamento paritetico è preferibile «laddove ve ne siano le condizioni di fattibilità e, quindi, tenendo sempre in considerazione le caratteristiche del caso concreto».

Anche il Tribunale di Firenze, con decisione del 19 luglio 2016, dopo aver effettuato l'ascolto del minore, ha disposto un regime di visite paritetico per i genitori prevedendo una frequentazione del figlio a settimane alterne presso l'abitazione di ciascun genitore.

Rispetto a questo tema, vediamo qual è l'orientamento della Corte di Cassazione.

Sebbene con sentenza 8 aprile 2019 n. 9764 la Suprema Corte abbia chiarito che la bigenitorialità deve portare ad una situazione di fatto idonea a garantire la presenza di ciascun genitore nella quotidianità del minore, con la recente ordinanza n. 3652/2020 è tornata a ribadire il principio del collocamento “prevalente”.

In altri termini, «la regolamentazione dei rapporti fra genitori non conviventi e figli minori non può avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori ma deve essere il risultato di una valutazione ponderata del giudice di merito che, partendo dall'esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena, tenga anche conto del suo diritto a una significativa e piena relazione con entrambi i genitori e del diritto di questi ultimi a una piena realizzazione della loro relazione con i figli e all'esplicazione del loro ruolo educativo».

Il collocamento prevalente comporta l'assegnazione della casa coniugale e/o familiare e la determinazione di un contributo al mantenimento dei figli a favore del genitore collocatario prevalente, e ciò con buona pace del principio di bigenitorialità.

Si constata come la decisione in commento abbia ripreso tali concetti, di fatto, smantellando il pilastro dell'affidamento condiviso.

Osservazioni

La pronuncia qui in commento è un intervento in linea con la conservazione del vecchio sistema monogenitoriale, che ha trovato il suo coronamento nella sentenza Cass. n. 1191/2020 della Cassazione che mostra, senza equivoci, per quale modello simpatizzi e che appare improntata a una filosofia di dubbia coerenza con lo spirito della Legge 54/2006.

Proviamo a capire, risalendo il corso delle ultime decisioni, se quest'ultima pronuncia in effetti fa parte di una tendenza più estesa e sistematica ostile ai concreti contenuti della bigenitorialità.

Se tali principi, come sembra pacifico, possono essere individuati nel pari coinvolgimento dei genitori nella cura dei figli, nelle pari opportunità con essi e nel pari obbligo, diverso solo nella misura, di contribuire, ciascuno per suo conto, al soddisfacimento dei loro bisogni, è facile notare come invece le simpatie della Suprema Corte (la cui rilevanza è massima, trattandosi di giudizio di legittimità) sembrino orientate verso la monogenitorialità.

Iniziando dall'aspetto cruciale, vale a dire la presenza dei figli presso ciascuno dei genitori, la legittimazione della prassi di sbilanciare la frequentazione, introducendo un “genitore prevalente” è assolutamente costante.

Rammentiamo la sentenza Cass. n. 18087/2016, che contiene un' ammissione molto esplicita in tal senso, ovvero «il criterio che privilegia la madre nell'individuazione del genitore con il quale i figli in età scolare o prescolare vivranno in via prevalente in ipotesi di separazione può essere superato solo se la donne non possiede le necessarie capacità genitoriali ed educative».

Una pronuncia, questa, tutt'altro che isolata, come si accennava.

L'ordinanza n. 24937/2019 riproduce (acriticamente?) i criteri e le misure dell'affidamento esclusivo invertendo la regola dell'equilibrio con l'eccezione della prevalenza, adottata a priori.

D'altra parte, la predilezione della Corte di Cassazione per l'esistenza di un genitore collocatario è segnalata vistosamente anche dall'individuazione di una “residenza abituale comunemente intesa nella giurisprudenza di merito come l'abitazione del genitore prevalente.

Passando ad aspetti ancora più concreti, l'affezione per il modello monogenitoriale e la conseguente esasperata tutela del “genitore collocatario” emerge con grande chiarezza da quanto si legge in Cass. n. 2127/2016 in materia di contribuzione alle spese straordinarie: «Non è configurabile a carico del coniuge affidatario o presso il quale sono normalmente residenti i figli, anche nel caso di decisioni di maggiore interesse per questi ultimi, un obbligo di informazione e di concentrazione preventiva con l'altro genitore in ordine all'effettuazione e determinazione delle spese straordinarie che, se non adempiuto, comporti la perdita del diritto al rimborso».

Possiamo anche leggere in Cass. n. 11863/2004 che: «come già affermato da questa Corte, il coniuge – divorziato o separato – ha diritto ad ottenere, iure proprio, dall'altro coniuge, il contributo per mantenere il figlio minorenne o maggiorenne convivente, non in grado di procurarsi autonomi mezzi di sostentamento e l'affidamento congiunto del figlio ad entrambi i genitori – è istituito che, in quanto fondato sull'esclusivo interesse del minore, non fa venire meno l'obbligo patrimoniale di uno dei coniugi di contribuire, con la corresponsione di un assegno, al mantenimento dei figli, in relazione alle loro esigenze di vita, sulla base del contesto familiare e sociale di appartenenza, rimanendo per converso escluso che l'istituto stesso implichi, come conseguenza automatica che ciascuno dei genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto e autonomo, alle predette esigenze, principio confermato nelle nuove previsioni della legge n. 54/2006 in tema di affidamento condiviso».

E ancora, in Cass. n. 16739/2020: «l'obbligo di mantenimento del minore da parte del genitore non collocatario deve far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all'aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all'assistenza morale e materiale, all'opportuna predisposizione di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione, secondo uno standard di soddisfacimento correlato a quello economico e sociale della famiglia, di modo che si possa valutare il tenore di vita corrispondente a quello goduto in precedenza».

Notiamo, invero, come la sentenza qui in commento consideri l'assegno come insopprimibile.

Detto questo, nonostante si colga l'affezione della Suprema Corte per il modello monogenitoriale, bisogna altresì dare atto che il braccio di ferro tra i due modelli non è certamente terminato.

Per concludere, una riflessione che segue questa breve digressione della risalente e ricorrente erosione dell'affidamento condiviso. Il modello monogenitoriale, competitivo e conflittuale, per sua stessa definizione, non può che incrementare il contenzioso e disincentivare la propensione a utilizzare i mezzi di soluzione extragiudiziale delle controversie (quali, ad esempio, la mediazione familiare), tanto privilegiati e incoraggiati anche dall'attuale Guardasigilli, Marta Cartabia.

L'abbattimento, o quantomeno il contenimento del conflitto tra i genitori rappresenta senza dubbio il maggior desiderio e la più grande aspirazione dei figli di coppie separate, poiché rappresenta la loro principale fonte di sofferenza. Dunque, l'aspetto che riveste gli orientamenti sopra descritti di un qualcosa di quasi beffardo è che non esiste decisione di un giudice in cui non si faccia riferimento e non si sottolinei che ogni decisione viene presa nell'interesse supremo del minore.

Ma, nella sostanza, è proprio così?

Riferimenti normativi

De Filippi, Trattato breve di diritto di famiglia;

Canova – Grasso, Ancora sull'affidamento congiunto od alternato: interesse del minore o finzione giuridica?;

Sscannicchio, L'affidamento congiunto a quindici anni dalla riforma tra uguaglianza dei coniugi e interesse del minore, in Familia, 2003, I, p. 909 ss.;

Sesta, Lezioni di diritto di famiglia, Padona, 1997;

Finocchiaro, Affidamento congiunto: le tante ragioni per aprire le porte ad una rivoluzione, in Guida al diritto, 2002, 6, p. 11 ss.;

Bianca, in Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian – Oppo – Tracbucchi, VI, sub. Art. 6 l. 898/1970, Padova 1993, p. 389.