La competenza si determina in base alla residenza abituale del minore

In materia di esercizio della responsabilità genitoriale il giudice territorialmente competente ad adottare i provvedimenti di cui agli artt. 337-bis c.c. e ss. è quello del luogo in cui il minore ha la "residenza abituale" al momento della domanda; l'indicato criterio, identificandosi nella residenza abituale il luogo in cui trova espressione e tutela l'interesse del minore ad una crescita equilibrata, introduce una questione di fatto al cui accertamento concorrono una pluralità di indicatori da valutarsi dal giudice dinanzi al quale la questione sulla competenza sia stata proposta.

La signora F.P. propone ricorso per regolamento di competenza avverso il decreto con cui la Corte di appello di Cagliari ha rigettato il reclamo proposto avverso il decreto in data 19 luglio 2019 del locale Tribunale.

I Giudici cagliaritani, aditi ai sensi degli artt. 337-bis c.c. e ss., per l'adozione dei provvedimenti di affido, prevalente collocazione e mantenimento del minore P.F., avevano ritenuto la propria competenza per territorio sul rilievo che il piccolo F., che aveva compiuto tre anni il 2 aprile 2019, aveva vissuto dal gennaio 2018 nel capoluogo sardo. Pertanto, la città di Cagliari che doveva essere considerata, pertanto, luogo di dimora abituale del bambino.

Con il ricorso per cassazione la signora F.P. deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 8 e 15 comma 3 lett. a) e b) del Regolamento UE n. 2201 del 2003.

Nelle deduzioni difensive, il criterio della residenza formale e, quindi, della residenza avuta dal figlio alla data della proposizione della domanda introdotta ex artt. 337-bis c.c. e ss., dal padre, criterio la cui applicazione aveva guidato la decisione dei giudici di merito, doveva ritenersi non rispettoso dell'interesse del minore che, nell'ambito dei procedimenti su affido e collocazione permanente, connota anche la determinazione della competenza per territorio.
La valutazione dei giudici doveva, quindi, ricomprendere ogni aspetto che aveva influito sulla scelta della dimora del minore, senza alcuna limitazione agli aspetti consolidatisi al momento della domanda e con estensione a quelli potenzialmente realizzabili secondo un giudizio di prognosi probabilistica.
Poiché il minore, di tenerissima età, sin dai primi mesi di vita aveva cambiato frequentemente abitazione stando per alcuni periodi a Bologna, per altri a Cagliari ed altri ancora a Nuoro, sempre convivendo con la madre, era per ciò stesso difficoltoso individuare una dimora abituale secondo i canoni tradizionali.
Secondo la ricorrente, il provvedimento impugnato aveva negato qualsiasi rilievo alla circostanza che il bambino avesse vissuto per diverso tempo a Bologna dove aveva frequentato l'asilo ed ove vi era la disponibilità dell'abitazione materna, luogo che si connotava per essere "unico punto di riferimento fisso e stabile" diversamente da tutte le altre permanenze temporanee e domicili provvisori.

Il bambino aveva ottenuto la residenza nella città di Bologna a far data dal 3 settembre 2018 e quindi prima della notifica, intervenuta il 18 ottobre 2018, del ricorso promosso dal padre per ottenere i provvedimenti di cui all'art. 337-bis e ss. c.c.

Secondo la prospettazione difensiva, il decreto non aveva tenuto conto della precarietà della sistemazione della signora F. e del piccolo F. a Cagliari, città in cui nessuno dei genitori del piccolo disponeva di un'abitazione propria e dell'evidenza che a Sinnai il minore aveva vissuto solo per tre settimane, tra il dicembre 2017 ed il gennaio 2018.

In altre parole, a parere della ricorrente, la residenza di Bologna era stata la dimora abituale del piccolo F. prima dell'instaurazione del giudizio su affido e mantenimento da parte del genitore, avendo il bambino ivi abitato quanto meno fino al dicembre 2017 ed era tornata ad essere la sua residenza formale dal 3 settembre 2018.

La questione che la Suprema Corte - adita con regolamento di competenza d'ufficio proposto dalla signora F.P. - si trova a dover affrontare investe la nozione di “residenza abituale del minore”, quale criterio di determinazione della competenza per territorio del giudice chiamato all'adozione dei provvedimenti in materia di esercizio della responsabilità genitoriale ex artt. 337-bis c.c. e ss.

In particolare, occorre stabilire se il trasferimento della residenza del minore, effettuato in prossimità del deposito della domanda di affido, valga a spostare la competenza giudiziale.

La Suprema Corte, in risposta alla questione sopra prospettata, ha affermato che i Giudici di merito hanno interpretato il criterio della “residenza abituale del minore” in modo conforme a quanto previsto nel Regolamento (CE) n. 2201/2003, cd. Regolamento Bruxelles II bis (art. 8 sulla "Competenza generale" in materia di "Responsabilità genitoriale") relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale.

Recita, infatti, l'art. 8 che «Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi».

La Suprema Corte ha ritenuto correttamente dimensionato, nel suo rilievo, il dato temporale integrato dai primi mesi di vita trascorsi dal piccolo con la madre a Bologna, dall'ottobre 2016 fino al trasferimento in Sardegna a Sinnai nel dicembre 2017 ed a Cagliari, nel successivo gennaio 2018, apprezzandosi dai giudici di merito di quel periodo il limitato valore, in ragione della tenerissima età del bambino che, di poco più di due anni di età alla data del ricorso introduttivo del giudizio ex art. 337-bis c.c. e quindi al 3 agosto 2018, non aveva alcun legame con la città di Bologna, da cui mancava dal dicembre 2017.

I Supremi Giudici hanno osservato che la residenza abituale del minore al momento della domanda quale criterio determinativo della competenza per territorio sui provvedimenti da adottarsi in materia di esercizio della responsabilità genitoriale è destinato ad affermarsi con prevalenza su quello di "prossimità", offrendosi quest'ultimo ad una valutazione di strumentalità rispetto a spostamenti della residenza anagrafica o del domicilio del minore, a seguito del trasferimento del genitore con cui egli convive, che, effettuati in corso di causa, contraddicono quell'esigenza di certezza ed effettività della tutela giurisdizionale che all'affermazione della regola di competenza si accompagna.

La residenza abituale del minore, da intendersi come luogo in cui questi ha stabilito il centro prevalente dei suoi interessi e affetti, costituisce uno, e forse il principale, degli affari essenziali (art. 145, comma 2, c.c.) che riguardano il minore, tanto che, per espressa previsione normativa, tale luogo deve essere deciso dai genitori sulla base di un accordo (art. 316, comma 1, c.c.) e, in caso di persistente e insuperabile contrasto, dal giudice.

La previsione non muta (art. 337-ter, comma 3, c.c.) neppure nell'ipotesi di affidamento monogenitoriale, atteso che l'ordinamento positivo attribuisce ad entrambi i genitori le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione, alla salute e, appunto, alla scelta della residenza abituale del minore.

Unica deroga a detto regime di contitolarità del potere di decisione, come espressione della responsabilità genitoriale ad entrambi spettante, si può rinvenire nel caso di affidamento ad un solo genitore previsto dall'art. 337-quater, comma 3, c.c. che consente al giudice, anche d'ufficio, di statuire quello che è stato definito affidamento superesclusivo, come tale comportante una netta concentrazione di competenze in capo ad un solo genitore e la persistente titolarità nell'altro di un potere di mera vigilanza e di impulso laddove riscontri che siano state adottate (unilateralmente) decisioni pregiudizievoli all'interesse del minore.

Da qui discende il principio secondo il quale, fatta eccezione per tale ultima modalità di affidamento, un trasferimento unilaterale della residenza del minore, quanto a dire non previamente concordato e, ancor di più, realizzato con l'opposizione dell'altro genitore, integra un illecito, sanzionabile a mente dell'art. 709-ter c.p.c. e, comunque, suscettibile di dar corso ad interventi giudiziali per porvi rimedio.

Sul piano processuale il trasferimento attuato senza accordo della coppia genitoriale, dunque illecitamente, non vale in linea di principio a radicare la competenza territoriale nel luogo in cui il minore è stato unilateralmente condotto, atteso che una contraria opzione finirebbe con l'avere valenza premiale proprio nei confronti dell'autore della condotta illecita e, inoltre, consentirebbe a quest'ultimo di “scegliere” l'autorità giudiziaria da investire della controversia (quasi integrando una fattispecie riconducibile al deprecabile fenomeno del c.d. forum shopping).

Infatti, il principio della perpetuatio jurisdictionis, in forza del quale la competenza territoriale del giudice adito rimane ferma nonostante lo spostamento in corso di causa della residenza anagrafica o del domicilio del minore, a seguito del trasferimento del genitore con il medesimo convivente, prevale, per esigenze di certezza e di garanzia di effettività della tutela giurisdizionale, su quello della “prossimità” (Cass. 20 ottobre 2015, n. 21285).

La tutela del genitore che subisce il trasferimento unilaterale è, dunque in linea di principio, integra, in quanto il trasferimento così connotato è inidoneo a modificare il criterio di collegamento della competenza territoriale (Trib. Milano, sezione IX, decreto 26 giugno 2013) e resta, dunque, dotato di potestas decidendi il Tribunale del luogo in cui il minore viveva abitualmente (Cass. civ., S.U. 28 maggio 2014, n. 11915).

Tali rigorosi principi trovano del resto un importante correttivo laddove la nuova residenza abituale del minore – benché frutto di trasferimento unilaterale – si sia consolidata nel tempo a causa dell'inerzia del genitore legittimato a dolersi dell'altrui indebito comportamento: ciò comporta che la nuova residenza abituale del minore, realizzata illecitamente da un solo genitore, deve essere contestata senza indugio dall'altro per evitare che la competenza territoriale del luogo di originario domicilio del minore venga meno.

Per garantire attuazione a detti principi (Cass. 19 luglio 2013, n. 17746) è stato affermato che, avuto riguardo al luogo della dimora abituale del minore alla data della domanda, nell'individuazione in concreto del luogo di abituale dimora non può farsi riferimento ad un dato meramente quantitativo, rappresentato dalla prossimità temporale del trasferimento di residenza o dalla maggiore durata del soggiorno, essendo invece necessaria una prognosi sulla probabilità che la "nuova" dimora diventi l'effettivo e stabile centro di interessi del minore o sia, per contro, un mero espediente per sottrarsi alla disciplina della competenza territoriale.

La necessità di procedere alla formulazione di detta prognosi è stata più di recente confermata da Cass. 20 ottobre 2015, n. 21285, con riferimento alla probabilità che la nuova dimora diventi «l'effettivo, stabile e duraturo centro di affetti e di interessi del minore».

La normativa interna non fornisce una definizione di "residenza abituale" del minore, pertanto è alla normativa internazionale che occorre fare riferimento.

In particolare, la nozione in esame deve essere individuata sulla base dei criteri forniti dalla Convenzione de L'Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori e sulla scorta del Reg. UE n. 2201/2003 sulla competenza, sul riconoscimento e sull'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale.

Ciò posto, occorre ricordare l'art. 1 della Convenzione de L'Aja, il quale determina il criterio della "residenza abituale" come situazione di fatto esistente al momento dell'introduzione del giudizio.

Tuttavia, la citata Convenzione non indica quale sia il significato specifico della locuzione "residenza abituale".

Occorre pertanto riempire di significato la locuzione.

In particolare, la giurisprudenza ha inteso la "residenza abituale" del minore come il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale del minore, e non come quello risultante da un semplice calcolo aritmetico del periodo vissuto. Le Sezioni Unite della S.C. (Cass. civ., sez. un., 18 marzo 2016, n. 5418) hanno fornito anche una definizione positiva di "residenza abituale", qualificandola come il luogo nel quale l'interessato (nel caso che qui ci occupa, il minore) abbia fissato con carattere di stabilità il centro permanente ed abituale dei suoi interessi e delle sue relazioni, evidenziando altresì che la valutazione di quanto esposto deve essere effettuata in modo sostanziale, e non meramente formale: ciò che rileva ai fini dell'identificazione dell'effettiva residenza abituale è il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale (ed eventualmente lavorativa) alla data di proposizione della domanda giudiziale.

Ancora più nel dettaglio, la nozione di "residenza abituale" indicata dalla Convenzione de L'Aja corrisponde ad una situazione di fatto, dovendo per essa intendersi il luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il proprio centro dei legami affettivi, non soltanto parentali, derivanti dallo svolgimento in tale località della sua vita di relazione quotidiana.

La stessa giurisprudenza precisa altresì che si tratta di un accertamento di fatto, ed in quanto tale riservato all'apprezzamento del giudice di merito ed insindacabile in sede di legittimità se congruamente e logicamente motivato.

Arceri, Ancora in tema di diritto del minore alla bigenitorialità e diritto dei genitori di trasferire la residenza. in Fam, e dir., 2007, 813,

Lamarque, Prima i bambini. Il principio dei best interests of the child nella prospettiva costituzionale, Franco Angeli, 2016

Lenti, "Best Interests of the child" o "best interests of the children"?, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 158-161.