Le conclusioni dell’Avvocato Generale della CGUE sul rinvio pregiudiziale delle SS.UU. della Corte di Cassazione sui «motivi inerenti alla giurisdizione»

L'Avvocato generale della CGUE ha depositato le conclusioni nel procedimento C-497/20 relativo al rinvio pregiudiziale effettuato lo scorso settembre dalle SS.UU. della Corte di Cassazione in merito alla compatibilità eurounitaria del recente orientamento della Corte Costituzionale sulle impugnazioni per «motivi inerenti alla giurisdizione» (su cui si v. la news di T. Cocchi, Al vaglio della Corte di Giustizia UE il recente orientamento della Corte Costituzionale sulle impugnazioni per «motivi inerenti alla giurisdizione».)

Le conclusioni in particolare propongono alla Corte di affermare i seguenti principi di diritto:

1) L'articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata, in particolare, dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, letto alla luce dell'articolo 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una norma quale l'articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n. 6/2018, secondo la quale un ricorso in cassazione per motivi di «difetto di potere giurisdizionale» non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell'Unione europea.

La soluzione relativamente all'applicazione erronea del diritto dell'Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell'articolo 258 TFUE o la facoltà di far valere la responsabilità dello Stato al fine di ottenere tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli riconosciuti dal diritto dell'Unione.

2) L'articolo 4, paragrafo 3, TUE, l'articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l'articolo 267 TFUE, letti alla luce dell'articolo 47 della Carta, non ostano a che le norme relative al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione siano interpretate ed applicate nel senso di precludere che dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione sia proposto un ricorso per cassazione finalizzato a impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte.

In subordine:

3) L'interpretazione dell'articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell'articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, che deriva dalle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), è applicabile nella fattispecie che è oggetto del procedimento principale, in cui la decisione di esclusione dell'offerente non aggiudicatario non è stata confermata da una decisione che ha acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell'appalto si sia pronunciato, e in cui detto offerente ha presentato un motivo che potrebbe indurre l'amministrazione aggiudicatrice a dover avviare una nuova procedura.