La dichiarazione resa nel DGUE, carente del riferimento a precedenti risoluzioni contrattuali, non può definirsi falsa e non integra una causa di esclusione

Il caso. La questione posta all'attenzione del Collegio concerne la valutazione circa la rilevanza o meno, ai fini dell'esclusione da una procedura ad evidenza pubblica di un operatore economico, dell'omessa dichiarazione da parte dello stesso in sede di partecipazione, di due precedenti risoluzioni contrattuali (una delle quali operata dalla stessa Stazione appaltante che aveva indetto la gara).

In particolare, Il Collegio è chiamato a valutare se la mancata indicazione all'interno del DGUE di tutte le risoluzioni contrattuali a carico dell'appaltatore denoti una condotta omissiva da parte dello stesso, configurabile come “falsa dichiarazione” ai sensi dell'art. 80 comma 5 del dlgs. n. 50/2016, ovvero possa essere considerata solo come una “dichiarazione mancante”.

La soluzione: Il Tribunale, riprendendo un precedente orientamento del Consiglio di stato (cfr. Ad. Plen. n. 16/2020) osserva che la falsità di una dichiarazione o di un documento è predicabile “rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l'alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall'operatore economico”, mentre invece “la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale» ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle «circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l'inaffidabilità del concorrente»”.

Da tali proposizioni, rileva il Collegio, sembrerebbe doversi concludere, prima facie, che solo le condotte estrinsecantesi nella produzione di documenti o nel rilascio di dichiarazioni che contengano una rappresentazione della realtà non corrispondente a quella reale, possano rilevare ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, del D.lgs. 50/2016: e se così fosse nel caso presente si dovrebbe escludere la sussistenza di una condotta rilevante ai fini indicati, posto che il DGUE prodotto dall'Appaltatore non affermava esplicitamente che le risoluzioni contrattuali dichiarate fossero le uniche esistenti, ciò che effettivamente sarebbe stato contrario al vero.

Il Collegio, tuttavia, osserva che nel caso in cui l'operatore economico ometta di dichiarare alcune circostanze nell'ambito di una dichiarazione formalmente resa, è possibile che accada che il contenuto di quest'ultima venga percepito e valutato, dalla stazione appaltante, in maniera distorta, proprio per effetto delle dichiarazioni omesse, sicché si potrebbe affermare che, ove tale evenienza si verifichi, le omissioni conseguono l'effetto pratico di rendere ideologicamente false le dichiarazioni espresse, a dispetto della effettiva volontà, in tal senso, dell'operatore economico. Una simile condotta, valutata nel complesso, rientrerebbe sicuramente, sottolinea il Tribunale, tra quelle contemplate dall'art. 80, comma 5 e 12 del D.lgs. 50/2016, proprio per la ragione che la dichiarazione omessa ridonda sulla verità della dichiarazione formalmente resa, inducendo la stazione appaltante a prefigurarsi circostanze non rispondenti al vero.

D'altro canto, osserva il TAR, una simile condotta è suscettibile di integrare anche l'elemento oggettivo dell'illecito contemplato dall'art. 213, comma 13 del D.lgs. n. 50/2016 in ogni caso in cui essa sia preceduta dalla richiesta della stazione appaltante di produrre l'autodichiarazione riguardante il possesso dei requisiti, la quale ovviamente obbliga l'operatore a produrre un documento veritiero e, quindi, automaticamente, a non omettere le dichiarazioni rilevanti per la corretta percezione del contenuto formalmente esplicitato.

Un simile approccio, che recupererebbe in parte la rilevanza delle dichiarazioni omesse al fine della irrogazione delle sanzioni contemplate agli artt. 80, comma 12 e art. 213, comma 13 del D.lgs. n. 50/2016, svolge un importante ruolo deterrente, contribuendo a moralizzare la condotta degli operatori economici e ad assicurare che, adempiendo essi agli obblighi dichiarativi in modo corretto, le stazioni appaltanti siano poste in grado di adottare le valutazioni di competenza con cognizione di causa.

Al contrario, osserva il Collegio, l'approccio più “formale” che punisce solo condotte necessariamente attive, e solo se esse costituiscano il tramite per veicolare alla stazione appaltante informazioni non corrispondenti alla realtà, risponde piuttosto all'esigenza dell'operatore economico, di individuare, in maniera sufficientemente prevedibile, le possibili cause di esclusione dalla gara: a tale proposito non si può non evidenziare che l'analisi svolta dall'Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 16/2020, muove proprio dalla necessità di individuare l'ambito degli obblighi dichiarativi “con particolare riguardo ai presupposti per l'imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell'art. 80 del d. lgs. n. 50/2016”, e dunque al fine di stabilire quando le omissioni dichiarative possano essere causa di esclusione dell'operatore economico dalla gara.

In conclusione. Il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi,afferma che nel caso di specie, le dichiarazioni omesse dall'operatore economico non hanno in alcun modo inciso sulla capacità della stazione appaltante di valutare il possesso, in capo alla ricorrente, dei requisiti di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter): ciò proprio per il fatto che una delle risoluzioni contrattuali dichiarate era stata pronunciata dalla medesima stazione appaltante che aveva una conoscenza diretta di tutta la vicenda.

A parere del Tribunale, difatti, la dichiarazione resa dall'operatore economico nel DGUE può qualificarsi come parziale, ma non può definirsi falsa in quanto non contiene affermazioni contrarie al vero, e la percezione del contenuto non risulta alterata o compromessa dalla omissione della dichiarazione relativa alle altre due risoluzioni contrattuali con la conseguenza che la stessa non integra la condotta materiale sanzionabile ai sensi degli artt. 80, comma 12, e 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016.