Sugli effetti della fusione in altra società dell'impresa che ha partecipato alla gara

Il caso. All'esito di una procedura negoziata per l'affidamento del servizio di processazione di tamponi molecolari per la ricerca di infezioni da sarscov2, la stazione appaltante ha dichiarato l'inefficacia dell'aggiudicazione disposta nei confronti della prima graduata. La motivazione posta a fondamento del provvedimento risiedeva nella supposta inesistenza dell'operatore che aveva sottoscritto l'offerta: quest'ultimo risultava, infatti, incorporato in altra società, all'esito di un procedimento di fusione i cui effetti risultavano già prodotti in data antecedente alla presentazione dell'offerta (nella quale comunque non era stato fatto alcun riferimento all'avvenuta fusione). La società incorporante non avrebbe, peraltro, nemmeno potuto presentare offerta nella procedura in questione, perché priva dei requisiti di partecipazione.

Tale provvedimento è stato impugnato dalla società incorporante.

Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo che la fusione per incorporazione non determini l'estinzione della società incorporata, trattandosi di vicenda evolutiva-modificativa dello stesso soggetto giuridico.

Per ottenere la riforma della sentenza ha proposto appello la stazione appaltante.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, evidenziando in primo luogo che gli effetti della fusione sono ben più pregnanti rispetto a quelli riconducibili ad una semplice modificazione dell'atto costitutivo delle società partecipanti.

La fusione produce infatti “ipso iure e simultaneamente i seguenti effetti: a) il trasferimento universale, tanto tra la società incorporata e la società incorporante quanto nei confronti dei terzi, dell'intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante; b) gli azionisti della società incorporata divengono azionisti della società incorporante; c) la società incorporata si estingue” (art. 19, direttiva 78/855/CEE).

A seguito della fusione cessano, dunque, per la società incorporata, la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano, ecc; in altri termini, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua (cfr. Cass. Sez. un. 30 luglio 2021, n. 21970).

La stazione appaltante aveva quindi legittimamente disposto l'annullamento dell'aggiudicazione per l'inesistenza del soggetto economico selezionato.

Secondo il Collegio, non conduce a diversa soluzione la considerazione della successione della società incorporante nei diritti e obblighi delle società incorporata e la prosecuzione nei rapporti anteriori alla fusione ex art. 2504-bis c.c. Nel caso di specie, infatti, al momento della presentazione dell'offerta la società era già cessata e l'offerta formulata senza alcun riferimento alla fusione avvenuta non poteva considerarsi validamente formulata per conto o in qualità di soggetto facente parte del nuovo centro di imputazione degli interessi.

Né d'altro canto poteva essere utilmente invocata la tendenza a ridimensionare il rigido principio di immodificabilità soggettiva dell'offerente, consentendo nelle ipotesi di trasformazione, fusione o scissione della società, che il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, siano ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante, a tutela della libera iniziativa economica e della par condicio tra i concorrenti (art. 48 e 106 d. lgs. n. 50/2016; Cons. Stato ad. plen. n. 9 e n. 10 del 2021).

Sul punto, il Consiglio di Stato ha ricordato che le vicende modificative che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento non si traducono in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese; tuttavia, le stazioni appaltanti possono ammettere o mantenere all'interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi, comunque, in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.

Nel caso di specie, invece, l'offerta era stata presentata da soggetto preselezionato ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016 (e che avendo offerto le condizioni più vantaggiose è risultato aggiudicatario) non più esistente, mentre il nuovo soggetto incorporante, subentrato nei diritti e obblighi della società incorporata ex art. 2504-bis c.c. non era stato preselezionato e risultava privo dei requisiti per partecipare alla procedura, con la conseguenza che l'offerta doveva considerarsi inesistente o nulla.