Spetta alla S.A. il controllo sulla dichiarazione dell'impresa controinteressata circa specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione del diniego parziale opposto all'istanza di accesso agli atti di gara avanzata dalla ricorrente, in qualità di seconda classificata.

La Stazione appaltante infatti, nell'accogliere l'istanza di accesso in termini meramente parziali, aveva negato l'ostensione della quasi totalità dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria nonché dei giustificativi prodotti dalla medesima impresa nell'ambito del procedimento di verifica di eventuale anomalia dell'offerta, alla luce dell'opposizione formulata dall'interessata e in applicazione dell'articolo 52, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

La ricorrente ha dedotto la prevalenza dell'accesso difensivo rispetto alle prospettate esigenze di riservatezza del terzo, sostenendo che nel caso di specie la documentazione richiesta non poteva essere definita “sensibile” né potevano individuarsi valide ragioni da contrapporre all'interesse qualificato della ricorrente stessa, evidenziando al riguardo che l'esame dei documenti richiesti risultava necessario per verificare l'effettivo possesso in capo all'aggiudicataria dei requisiti previsti dalla disciplina di gara nonché la legittimità della procedura di verifica dell'anomalia e dell'attribuzione dei punteggi afferenti l'offerta tecnica.

La soluzione. Il Collegio, pur negando la finalità difensiva dell'accesso nel caso di specie, ha accolto il ricorso ritenendo non integrato il presupposto richiesto in via normativa dall'art. 53, comma 5, lettera “a” del Codice, il quale esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Ciò in quanto non era stato svolto, nel caso de qua, alcun accertamento circa l'insussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale.

Il Collegio, ha ritenuto che da un lato, l'aggiudicataria avesse reso una dichiarazione generica circa l'inclusione nel contenuto dell'offerta tecnica di informazioni costituenti segreto tecnico-commerciale (non avendo allegato elementi specifici idonei a motivare e comprovare la dichiarata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali); dall'altro ha rilevato l'assenza di una valutazione in concreto da parte della Stazione appaltante, che si era limitata a recepire le indicazioni poste dalla controinteressata nell'atto di opposizione, senza operare una valutazione autonoma sul punto.

In tal senso il TAR ha ribadito che: “che la presentazione di una istanza di accesso impone alla Stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, richiedendo altresì una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento della effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463)” spetta, infatti, alla Stazione appaltante “il controllo circa la fondatezza della dichiarazione dell'impresa controinteressata in merito alla sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (in tal senso, cfr. da ultimo Cons. St., sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437)”.

L'accertamento circa l'insussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale, che deve essere effettuato dalla S.A., rende di per sé – in base al combinato disposto dei commi 5 e 6 del richiamato articolo 53 – non operante il previsto limite relativo alla “stretta indispensabilità”, da intendersi come “nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate" ai fini della difesa in giudizio.