Art. 61 CCI: gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, l'origine e le prospettive

29 Settembre 2021

L'articolo prende le mosse dall'analisi della norma di cui all'art. 182 septies l.fall., per poi soffermarsi sull'art. 61 CCI, che è stato anticipato nella sua applicazione dalle modifiche introdotte all'art.182-septies l.fall. dal recente D.L. 118/2021.A parere dell'Autore sia l'art. 61 CCII sia l'art. 182-septies l.fall., pur con i distinguo e i rilievi critici della dottrina e degli operatori, appaiono, in definitiva diretti entrambi a salvaguardare la continuità aziendale, estendendo gli accordi di ristrutturazione, prima applicabili ai soli creditori finanziari, a tutti i creditori, purché suddivisi in categorie omogenee.
L'origine: l'art. 182 septies l. fall., ossia gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari

L'analisi dell'articolo in commento non può non prendere le mosse dall'art. 182-septies l.fall.

Come si ricorderà, in conformità con quanto previsto al § 20 della Raccomandazione della Commissione U.E. del 12 marzo 2014 (secondo cui “Per rendere più efficace l'adozione del piano di ristrutturazione, gli Stati membri dovrebbero inoltre garantire che possano adottarlo soltanto determinati creditori o determinati tipi o classi di creditori, a condizione che gli altri creditori non siano coinvolti”) l'art. 9.1 del D.L. 27 giugno 2015, n. 83 (che ha, per l'appunto inserito nella l.fall. l'art. 182-septies) ha, inizialmente, previsto (e prevede tuttora) la possibilità di accordi che costituiscono uno strumento (i) destinato solo a certi creditori (i.e.: banche e intermediari finanziari), (ii) grazie al quale viene parzialmente superato il principio dell'integrale pagamento dei creditori “estranei” (cardine, sino a quel momento, dell'accordo di ristrutturazione), estendendo gli effetti degli accordi di ristrutturazione anche a creditori c.d. “non aderenti”.

Lo stesso è avvenuto in altri ordinamenti dove, ad esempio, sono stati introdotti la Sauvegarde financière accélerèe o lo Scheme of arrangement (v., tra gli altri, Perrino, Gli accordi di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria, in Dir. Fall., 2016, I, 1454; Ranalli, Gli A.D.R. con intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria di cui all'art. 182-septies, in Jorio – Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, V, Milano, 2017, 316; Valensise, Osservazioni sull'accordo di ristrutturazione con gli intermediari finanziari ex art. 182-septies l. fall., in Sandulli – D'Attorre, La nuova mini-riforma della legge fallimentare. Aggiornamento alla legge 30 giugno 2016, n. 119, Torino, 2016, 290).

Il fine della norma, in sostanza, è quello di superare le condotte ostruzionistiche dei creditori finanziari più “piccoli” che, grazie al carattere decisivo della propria adesione per il raggiungimento della percentuale di legge del 60% (v. art. 182-bis, comma 1, l. fall.) possono far naufragare integralmente l'ipotesi di accordo conseguendo spesso, con la propria opposizione, il pagamento integrale del credito dalle altre banche partecipanti all'accordo (v., tra gli altri, Varotti, Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare – seconda parte, in ilcaso.it, e Zorzi, L'accordo di ristrutturazione con le banche e intermediari finanziari (art. 182-septies l.fall.): le categorie di creditori e l'efficacia nei confronti dei non aderenti, in Dir. Fall., 2017, I, 409).

Si è passati così, con l'art. 182-septies, comma 2, l.fall., (i) alle c.d. “categorie” omogenee di creditori (comunque finanziari, in punto si rimanda a La convenzione di moratoria bancaria ex art. 182-septies, comma 5 ss., l.fall., a cura della Commissione Procedure Concorsuali dell'Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Pescara) i cui criteri di formazione sono i medesimi di quelli previsti per la formazione delle “classi” del concordato preventivo dall'art. 160, comma 1, lett. c, l.fall., ossia l'omogeneità sia (a) della posizione giuridica sia (b) degli interessi economici (con la precisazione di Cass., 16 aprile 2018, n. 9378, secondo cui l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici non deve consistere nell'assoluta identità e coincidenza delle caratteristiche, ma nella concorrenza di tratti comuni di importanza preponderante, che rendano di secondario rilievo gli elementi differenzianti e giustifichino, secondo criteri di ragionevolezza, una comune sorte satisfattiva delle posizioni riunite all'interno della medesima categoria; e, nel merito, tra le altre, Trib. Padova, 31 dicembre 2016).

La prima, sub (a), secondo la giurisprudenza (v. Cass. 16 aprile 2018, n. 9378, cit.) riguarda la “natura oggettiva del credito e concerne le qualità intrinseche delle pretese creditorie”, individuabili in base a vari indici, quali: (i) la forma tecnica del finanziamento (i.e.: mutuo; scoperto di conto corrente ecc., v., ancora, Cass., 16.4.2018,n.9378 cit. e Cass., 26.7.2012, n. 13284) e la scadenza del credito (i.e.: a breve, a medio o a lungo termine); (ii) il rango del credito (i.e.: privilegiato o chirografario, v. ancora le richiamate sentenze del Supremo Collegio e Trib. Milano, 11.2.2016, in Il Caso.it); (iii) l'eventuale esistenza di contestazioni circa la misura o qualità del credito (v. Cass. 16 aprile 2018, n. 9378 e Cass. 26 luglio 2012, n. 13284, cit.); (iv) le garanzie concesse (anche da parte di terzi) e la relativa tipologia (v. Trib. Napoli, 30.11.2016, in Il Fallimento, n. 7/2017, 841 ss.); (v) l'eventuale titolo esecutivo (v. Cass., 16.4.2018, n. 9378 e Cass. 26 luglio 2012, n. 13284, cit.).

Sono invece indici dell'omogeneità dei secondi, di cui sub (b) che precede, i seguenti: (i) il peculiare interesse del creditore, in ragione dell'entità del credito rispetto all'indebitamento complessivo e dell'eventuale interesse alla prosecuzione del rapporto con l'imprenditore in crisi (v. Cass. 6 aprile 2018, n. 9378, cit.) e (ii) la tipologia delle garanzie ottenute dai creditori (v. Trib. Forlì, 5 giugno 2016 e la cit. Trib. Napoli, 30 novembre 2016); (ii) al meccanismo del conseguimento, nell'ambito di tali “categorie”, di una maggioranza di aderenti pari al 75% dei crediti compresi in ciascuna classe; (iii) ad una fase di omologazione finale che, in ogni caso ed al di là della presenza di opposizioni (v. Valensise, op. cit., 294), vede comunque uno scrutinio del Tribunale assai più approfondito di quello previsto per l'ipotesi standard di accordi di ristrutturazione (ex art. 182-bis l. fall.) dal momento che il Tribunale medesimo è comunque tenuto a verificare la conformità a buona fede di tutta la fase delle trattative che hanno condotto all'accordo (sull'obbligo di informazione sullo stato delle trattative con gli altri creditori v. Tirb. Milano, 11 febbraio 2016, cit.), nonché la correttezza dei criteri di formazione delle “categorie”, anche se non può riqualificare autonomamente una categoria predisposta in sede di accordo (secondo Trib. Prato, 30 marzo 2020, in forza del principio di conservazione del contratto, è ammessa comunque una prova di resistenza, per verificare la tenuta degli effetti dell'accordo ove le categorie non fossero state create correttamente).

L' art. 61 CCII

Il quadro configurato dall'art. 182-septies l. fall., così come sopra succintamente descritto, è stato rivoluzionato dal CCII il quale, in attuazione della delega contenuta nell'art. 5, co. 1, lett. a), l. 155/2017 (per cui il legislatore è stato autorizzato “(…) a) estendere la procedura di cui all'art. 182-septies R.D. 16 marzo 1942, n. 267, all'accordo di ristrutturazione non liquidatorio o alla convenzione di moratoria conclusi con creditori, anche diversi da banche e intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75 per cento dei crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee;”) ha introdotto l'art. 61 (“Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa”).

L'inserimento di tale norma è avvenuto con alcune novità rispetto all'art. 182-septies l. fall., ovvero: (i) l'ampliamento del campo di applicazione degli accordi in estensione a qualsiasi categoria di creditori tenendo conto dell'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici, coinvolgendo, pertanto, anche soggetti diversi dai creditori bancari e finanziari (v. l'art. 61 comma 1, mentre il comma 2 dell'art. 182-septiesl. fall. circoscrive l'estensione ai soli “creditori di cui al primo comma”); (ii) la natura non liquidatoria dell'accordo quale condizione per l'estensione, “prevedendo la prosecuzione dell'attività d'impresa in via diretta o indiretta” (v. art. 61, co. 2, lett. b) essendo riconosciuto, del resto, che l'accordo di ristrutturazione con continuità aziendale è “quello a più ampio spettro di estensione e di agevolazione, oltre ad essere l'unico in grado di assicurare la prededuzione a fronte dell'erogazione di nuova finanza; e, come tale, sembra destinato ad assurgere a strumento principe al quale gli operatori faranno ricorso nelle più importanti operazioni di risanamento delle imprese di cui si intenda preservare i valori connessi alla continuità aziendale” (così Abriani, Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, saggio in corso di pubblicazione in Accordi di ristrutturazione, piani di risanamento e convenzioni di moratoria. Dalla

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egge fallimentare al Codice della crisi, a cura di Ferri jr. e Vattermoli); (iii) la valutazione della convenienza dell'accordo esclusivamente rispetto alla liquidazione giudiziale (art. 61, co. 2, lett. d); (iv) la eliminazione della regola in base alla quale non si deve tenere conto delle ipoteche giudiziali iscritte dalle banche o dagli intermediari finanziari nei novanta giorni precedenti la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (regola prevista invece dal comma 3 dell'art. 182-septies l. fall.).

Per converso, il comma 5 del richiamato art. 61 CCII disciplina l'accordo ad efficacia estesa c.d. “tradizionale”, accessibile quando almeno la metà dell'indebitamento complessivo sia verso le banche o gli intermediari finanziari, e i creditori non aderenti a cui viene esteso appartengano esclusivamente a questa tipologia di imprese. In questo caso sì, la norma prevede una disciplina analoga a quella dell'art. 182-septies l. fall. e può assumere, a differenza di quanto previsto nella fattispecie di accordo di cui ai primi commi dell'art. 61 CCII, anche carattere liquidatorio. Può dirsi quindi che la figura destinata agli intermediari finanziari sia stata così ridotta ad una mera “sotto ipotesi”, destinata agli accordi di ristrutturazione liquidatori (di cui al comma 5), mentre, per le ipotesi di continuità aziendale, gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa rappresentano una figura a valenza generale nei confronti di tutti i creditori, quale che ne sia la qualifica.

In questo senso appare allora pertinente l'osservazione secondo cui il CCII “[…] segna sin d'ora la linea d'orizzonte, predisponendo gli operatori verso soluzioni ancora più attenti alla conservazione dei valori aziendali. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti non verranno solcati da abbondanti novità (artt. 57-61 CCII), arricchendosi, tuttavia, di significative sfaccettature. Tra le più salienti vi è proprio quella sugli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa con banche e intermediari finanziari, con l'originale opportunità di estenderne gli effetti anche a creditori non aderenti che non appartengano all'anzidetta categoria, per le ipotesi in cui l'accordo abbia carattere non liquidatorio.

Uno strumento in deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c. (concernenti rispettivamente la “efficacia del contratto” e il “contratto a favore di terzi”) che da istituto pensato per i finanziatori dell'impresa si aprirà all'universo dei creditori concorsuali, quale che sia la connotazione di questi ultimi. Sarà sufficiente curarsi di annoverarli per interessi economici e posizione giuridica omogenea dentro una categoria, per forzarli come non aderenti entro il perimetro di un accordo stipulato con altri. A condizioni che ricalcano quelle già espresse dal vigente art. 182-septies l. fall., ma acquistano un elemento di prominente originalità: presupposto d'estensione degli effetti alle “altre categorie” è la prosecuzione, in virtù dell'accordo, dell'attività d'impresa.La salvaguardia del valore azienda, che è il filo conduttore dell'intera riforma, assume pure nel contesto degli accordi di ristrutturazione una centralità cruciale, pur nella costanza di meccanismi e presidi a tutela dei creditori. L'estensione praticabile degli effetti dell'accordo finirà per allargarne a priori i confini d'azione. Naturalmente la performance dello strumento sarà da misurare e soppesare nell'esperienza concreta, ma sulla base di potenzialità che appaiono in astratto formidabili, perché, per molti versi, inedite” (così L. De Simone, Gli accordi ad efficacia estesa alla prova del covid-19, 131, in Dalla crisi all'emergenza: strumenti e proposte anti – covid al servizio della continuità d'impresa, a cura di Centro Studi Diritto della Crisi e dell'Insolvenza, in Unijuris.it, 2020).

In attesa dell'entrata in vigore del CCII il D.L. 24 agosto 2021 n. 118, recante misure urgenti in materia di crisi di impresa

L'art. 61 CCII (che, si ricorda, attualmente non è ancora in vigore) è stato anticipato nella sua applicazione dalle modifiche introdotte all'art.182-septies l.fall. dal D.L. 24 agosto 2021 n. 118, pubblicato in G.U. n. 202 del 24 agosto 2021, entrato in vigore il 25 agosto e recante, tra l'altro, misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale, nel testo deliberato ad esito del Consiglio dei Ministri del 5 agosto 2021. Tale normativa, spostando il baricentro istituzionale dal Tribunale alla Camera di Commercio evidenzia, indubbiamente, una netta volontà del Legislatore di “degiurisdizionalizzare” le procedure di risanamento, mostrando una discontinuità rispetto al CCII (come puntualmente osservato criticamente da Lamanna, Nuove misure sulla crisi d'impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il "de profundis" per il sistema dell'allerta, in questo portale, 25 agosto 2021 e, in precedenza, da Galletti, E' arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in questo portale, 27 luglio 2021, il quale ha ipotizzato la sottesa “volontà, neanche troppo recondita, di attuare una vera e propria “controriforma”, senz'altro “favorita” anche dagli effetti dell'evento pandemico”) prevedendo, tra l'altro, il rinvio al 15 maggio 2022 dell'entrata in vigore del CCII e il differimento al 2024 dell'entrata in vigore degli strumenti di allerta. Questa c.d. “controrifoma”, interviene ora su un duplice fronte al fine di consentire all'imprenditore il superamento delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che rendono probabile la crisi o l'insolvenza, anche mediante il trasferimento dell'azienda o rami di essa (v. art. 2.2 D.L. 24 agosto 2021 n. 118).

Da una parte, infatti, (i) introduce, a partire dal 15 novembre 2021, la c.d. composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa (presso la Camera di Commercio in cui è iscritto l'imprenditore) e, dall'altra (ii) modifica , ai sensi dell'art. 20, gli istituti della ristrutturazione della legge fallimentare.

In particolare, riguardo al profilo sub (i), ai sensi del co. 2 dell'art. 11 del D.L. in commento, l'imprenditore potrà, all'esito delle trattative nell'ambito della composizione negoziata, chiedere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis l.fall., anche nella forma degli accordi ad efficacia estesa di cui al novellato art. 182-septies l.fall. (c.d. “Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa”, anticipando così l'introduzione dell'art. 61 CCII) e del nuovo art. 182-novies l.fall. (c.d. “Accordi di ristrutturazione agevolati”, anticipando l'introduzione dell'art. 60 del CCII) previsti, ora, dall'art. 20 del medesimo D.L.. In questo caso, peraltro, negli accordi ad efficacia estesa, che, si ricorda, nel nuovo art. 182-septiesl. fall. sono estesi a tutti i creditori (e non solo a quelli finanziari), la percentuale da raggiungersi all'interno di una categoria per forzare i non aderenti, scende dal 75 al 60% se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto.

Come si è rilevato (v. Morri, La composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118/2021: un rapido quadro e alcune riflessioni critiche, in questo portale, 24 agosto 2021) si tratta di una misura premiale che tende, evidentemente, a incentivare il ricorso alla composizione negoziata anche quando la sua conclusione si identifica con la procedura giudiziale dell'art. 182-bis l.fall.

Riguardo al profilo sub (ii), il D.L. n. 118, all'art. 20, da una parte sostituisce, come si è già detto, l'art. 182-septies l.fall., in base al quale, in deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c., gli effetti dell'accordo possono essere estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, secondo l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici, per cui sarà possibile applicare a loro in via obbligatoria gli effetti della proposta del debitore, purchè siano esistenti alcune condizioni e sia garantito il contraddittorio nel procedimento, anticipando così le previsioni contenute nell'art. 61 CCII; dall'altra parte, inserisce nella l.fall., con il nuovo art. 182-novies l.fall., gli accordi agevolati, in linea anche con l'art. 60 CCII (v., da ultimo, Morri, La composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118/2021: un rapido quadro e alcune riflessioni critiche, in questo portale, 24 agosto 2021, cit. e Sottoriva e Cerri, Prime osservazioni sull'obbligo di attivazione del collegio sindacale alla luce della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, in questo portale, 24 agosto 2021). E' quindi sempre più evidente come la composizione negoziata della crisi rappresenti un passo verso la “degiurisdizionalizzazione” della ristrutturazione di impresa, in chiave anticipatoria della Direttiva 1023/2019 e in netto superamento dell'impostazione del CCII, la cui entrata in vigore viene non a caso differita al 16 maggio 2022, a data presumibilmente successiva a quella di adozione della Direttiva suddetta, che ne renderà ampie parti del tutto superate (v. Morri, La composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118/2021: un rapido quadro e alcune riflessioni critiche, cit.).

Conclusioni

Sia l'art. 61 CCII (che entrerà in vigore, eventualmente, nella primavera del 2022) sia l'art. 182-septies l.fall. (così come modificato dal citato D.L. n. 118), pur - come si è visto - con i distinguo e i rilievi critici della dottrina e degli operatori, appaiono, in definitiva diretti entrambi a salvaguardare la continuità aziendale, estendendo gli accordi di ristrutturazione, prima applicabili ai soli creditori finanziari, a tutti i creditori, purché suddivisi in categorie omogenee.

Tale finalità, in linea con l'esigenza espressa nel citato D.L.118/2021 “[…] di introdurre nuovi strumenti che incentivino le imprese ad individuare le alternative percorribili per la ristrutturazione o il risanamento aziendale e di intervenire sugli istituti di soluzione concordata della crisi per agevolare l'accesso alle procedure alternative al fallimento esistenti”, deve essere raggiunta indipendentemente dalle oscillazioni del “pendolo del legislatore che, come si sa, periodicamente oscilla, in ambito giusconcorsuale, tra una polarità di carattere più marcatamente pubblicistico ed un'altra, contrapposta, di indole più accentuatamente liberal-privatistica” (così si esprime acutamente F. Lamanna, Nuove misure sulla crisi d'impresa del

D.L. 118/2021

: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il "de profundis" per il sistema dell'allerta, cit.).

Ciò è evidente già solo a pensare alla ”valanga” di fallimenti che la crisi economica, dovuta all'evoluzione pandemica, potrebbe ingenerare, anche perché, come si è osservato dalla stampa nazionale (v. “Sos contro il rischio fallimenti: il codice della crisi cambia agenda” di B. L. Mazzei, in IlSole24Ore, 23 agosto 2021), “La riforma delle regole sulla crisi di impresa avverrà con un percorso a tappe e un calendario lungo oltre due anni. Un itinerario previsto dal decreto legge varato dal Consiglio dei ministri il 5 agosto scorso per rendere la normativa esistente e quella prevista dal Codice della crisi in grado di fronteggiare le situazioni di difficoltà innescate dalla pandemia”.

Tuttavia, per richiamare quanto già da altri evidenziato (v. Irrera, Le tormentate procedure concorsuali e la nuova legislazione “a gambero” (E' giunto il tempo di un recovery plan per le crisi d'impresa?), in ilcaso.it, 4 gennaio 2021) quello che è importante “è non rimanere fermi o peggio procedere in modo confuso e arruffato,a gambero”, come si è detto: il tempo stringe”.

Guida all'approfondimento

Abriani, Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, in Accordi di ristrutturazione, piani di risanamento e convenzioni di moratoria. Dalla legge fallimentare al Codice della crisi, a cura di Giuseppe Ferri jr. e Daniele Vattermoli; Commissione Procedure Concorsuali dell'Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Pescara, La convenzione di moratoria bancaria ex art. 182-septies, co. V e ss., L.F. in odcec.pescara.it; De Simone , Gli accordi ad efficacia estesa alla prova del covid-19, 131, in Dalla crisi all'emergenza: strumenti e proposte anti – covid al servizio della continuità d'impresa, a cura di Centro Studi Diritto della Crisi e dell'Insolvenza, in Unijuris.it, 2020; Galletti, E' arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in questo portale, 27 luglio 2021; Irrera Le tormentate procedure concorsuali e la nuova legislazione “a gambero” (E' giunto il tempo di un recovery plan per le crisi d'impresa?), in Il Caso.it, 4.1.2021; Lamanna, Nuove misure sulla crisi d'impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il "de profundis" per il sistema dell'allerta, in questo portale, 25 agosto 2021; Mazzei, Sos contro il rischio fallimenti: il codice della crisi cambia agenda, in IlSole24Ore del 23.8.2021; Morri, La composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118/2021: un rapido quadro e alcune riflessioni critiche, in questo portale, 24 agosto 2021; Perrino, Gli accordi di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria, in Dir. Fall., 2016, I, 1454; Ranalli, Gli A.D.R. con intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria di cui all'art. 182-septies, in Jorio – Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, V, Milano, 2017, 316; Sottoriva e Cerri, Prime osservazioni sull'obbligo di attivazione del collegio sindacale alla luce della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, in questo portale, 27 agosto 2021; Rolfi, Noterelle sugli accordi di ristrutturazione agevolati e ad efficacia estesa nel Codice della crisi d'impresa, in Il Caso.it, 25.11.2020; Valensise, Osservazioni sull'accordo di ristrutturazione con gli intermediari finanziari ex art. 182-septies l. fall., in Sandulli – D'Attorre, La nuova mini-riforma della legge fallimentare. Aggiornamento alla legge 30 giugno 2016, n. 119, Torino, 2016, 290; Varotti, Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare – seconda parte, in Il Caso.it; Zorzi, L'accordo di ristrutturazione con le banche e intermediari finanziari (art. 182-septies l. fall.): le categorie di creditori e l'efficacia nei confronti dei non aderenti, in Dir. Fall., 2017, I, 409.

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