Sottratto al P.M. il potere di richiedere autonomamente i tabulati

Con il d.l. n. 132/2021 – in vigore dal 30 settembre 2021-è stata fornita una risposta alle esigenze evidenziate dalla sentenza 2 marzo 2021, emessa nella causa C 746/18m, della CGUE: è stato riconosciuto all'organo giudicante- e non più al P.M. -, il potere di disporre l'acquisizione di tabulati e file di log ed è stato precisato per quali reati e sulla base di quali presupposti gli stessi possono essere richiesti. Nondimeno, non poche sono le questioni che restano da chiarire, sul piano ermeneutico come su quello operativo.

Sono stati necessari circa sei mesi al legislatore nazionale per adeguarsi alle indicazioni della CGUE, contenute nella sentenza 2 marzo 2021, emessa nella causa C 746/18m. Di certo, non sono mancate in questi mesi le prese di posizione e le soluzioni interpretative dirette a risolvere i problemi posti dalla decisione in oggetto. Tra queste, fondamentale deve ritenersi l'intervento della S.C. (Cass. pen., Sez. II, 15 aprile 2021, n. 28523, in questa rivista, 5 agosto 2021 con nota di C. PARODI, Tabulati telefonici: la Suprema Corte si esprime dopo le indicazioni della CGUE; cfr. anche Cass. pen., sez. II, n. 33118/2021) destinato a svolgere un fondamentale ruolo anche dopo l'approvazione della nuova norma, in relazione alla disciplina transitoria.

Un dibattito che non poteva non estendersi a profili ordinamentali, in relazione al ruolo e ai compiti dell'organo requirente e che si è – ovviamente - manifestato in larga misura non solo sulle prospettive de jure condendo, quanto anche sul “destino” di tabulati e log nelle indagini in corso e nei procedimenti non ancora definiti.

Il decreto legge 30 settembre 2021, n. 132 (Misure urgenti in materia di giustizia e di difesa, nonché proroghe in tema di referendum, assegno temporaneo e IRAP) in GU Serie Generale n. 234 del 30 settembre 2021, e in vigore dallo stesso giorno, fornisce buona parte delle risposte che la sentenza aveva suscitato, anche se “apre” ad altri e differenti problemi. Per la verità, come vedremo, con una ventata di buon senso il legislatore – modificando poco prima della pubblicazione la norma transitoria che in un primo momento era stata inserita – ha dato (forse, il dubbio in questi casi si impone sempre) un significativo contributo all'elisione di alcuni dei problemi che la nuova disciplina si preparava a porre.

Si impone un rapido confronto tra le indicazioni pregresse del legislatore e quello contenute nel d.l. n. 132/2021.

Per la disciplina previgente era il P.M. a disporre con decreto motivato, l'acquisizione dei tabulati telefonici, ai sensi dell'art. 132 d.lgs. n. 196/2003. Possibilità prevista in via ordinaria:

• per qualsiasi tipologia di reato;
• nei confronti di chiunque (e dunque non solo dell'indagato);
• con il solo limite temporale desumibile dal fatto che, fermo restando quanto previsto dall'art. 132 comma 2 i dati relativi al traffico telefonico sono conservati dal fornitore per ventiquattro mesi dalla data della comunicazione (laddove i dati relativi al traffico telematico sono conservati solo per dodici mesi). Per altro, ai sensi dell'art. 24 l. n. 167/2017, «al fine di garantire strumenti di indagine efficace in considerazione delle straordinarie esigenze di contrasto del terrorismo, anche internazionale, per le finalità dell'accertamento e della repressione dei reati di cui agli artt. 51, comma 3-quater, e 407, comma 2, lettera a), c.p.p.» il periodo di conservazione dei dati di traffico telefonico e telematico ha previsto per 72 mesi.

Il d.l. n. 132/2021 evidenzia in primo luogo «… la straordinaria necessità ed urgenza di garantire la possibilità di acquisire dati relativi al traffico telefonico e telematico per fini di indagine penale nel rispetto dei principi enunciati dalla Grande sezione della Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza del 2 marzo 2021, causa C-746/18, e in particolare di circoscrivere le attività di acquisizione ai procedimenti penali aventi ad oggetto forme gravi di criminalità e di garantire che dette attività siano soggette al controllo di un'autorità giurisdizionale»

A questo proposito l'art. 1 (rubricato Disposizioni in materia di acquisizione dei dati di traffico telefonico e telematico per fini di indagine penale) interviene sul menzionato art. 132 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, sostituendo il comma 3 di quest'ultimo:

«Entro il termine di conservazione imposto dalla legge, se sussistono sufficienti indizi di reati per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, determinata a norma dell'articolo 4 del codice di procedura penale, e di reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi, ove rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini, i dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del giudice su richiesta del pubblico ministero o su istanza del difensore dell'imputato, della persona sottoposta a indagini, della persona offesa e delle altre parti private».

Il legislatore non ha raccolto il “suggerimento” - espresso da alcune decisione intervenute dopo il marzo 2021 - di estendere la disciplina delle intercettazioni ai tabulati e ai file di log, consentendo l'acquisizione su richiesta del P.M. e da parte del giudice, per i reati di cui agli artt. 266 e 266-bis c.p.p. Si sarebbe trattato di una compressione verosimilmente eccessiva della possibilità di acquisire elementi di accertamento, tenuto conto che oggettivamente l'“invasività” dei tabulati e dei log non possa essere equiparata a quella derivante delle captazioni.

Si è, pertanto optato:

• su un elemento “ontologico” di alcuni reati - ossia minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi (formula che non mancherà di determinare dubbi sul piano operativo, in quanto la gravità dipende in parte anche dalla percezione della persona offesa) per i quali l'accertamento senza tabulati o log sarebbe stato sostanzialmente impossibile
• su un limite edittale in grado di “coprire” verosimilmente la stragrande maggioranza delle ipotesi per le quali tali acquisizioni venivamo disposte dal P.M. Si pensi, in particolare, al reato di truffa (a anche semplice) ove posto in essere on line o a quello di diffamazione aggravata ex art. 595 comma 3 c.p. Diffamazione per al quale, al contrario, nelle ipotesi di cui agi commi primo e secondo non sarà più possibile procedere a richieste; la missiva di contenuto diffamatorio non pubblicata on line ma trasmessa via mail a vari soggetti da un account con titolare non identificato potrebbe, in questo senso, risultare di improbabile accertamento. Per altro, ogni riforma ha un prezzo, importante è esserne consapevoli.

Indubbiamente apprezzabile il fatto che la possibilità di inoltrare la richiesta al giudice sia stata riconosciuta espressamente - oltre che al P.M. – direttamente anche al difensore dell'imputato, alla persona sottoposta a indagini, alla persona offesa e delle altre parti private. Una “parità delle armi” più che opportuna, doverosa e quindi inevitabile.

Non così banale, al contrario, la valutazione su presupposti, apparentemente mutuati dall'art. 13 d.l. n. 152/1991 in tema intercettazioni per i delitti di criminalità organizzata. In entrambi i casi gli indizi devono essere sufficienti, ossia devono sussistere elementi non equivoci e minimali, si ritiene, non solo in ordine alla riferibilità di un fatto a un soggetto determinato, quanto anche per accertare nel dettaglio con precisione la sussistenza dello stesso (si tratta di richieste frequentemente disposte in procedimenti a carico di ignoti). Rispetto al menzionato art 13 - che richiede che le intercettazioni siano necessaria per lo svolgimento delle indagini - il d.l. 132/2021 indica che i dati possono essere acquisiti ove rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini.

Il problema non si pone in particolare sulla differenza “necessario/rilevante” (atteso che è difficile che ciò che è necessario è sempre rilevante, mentre non è vero il contrario – che pertanto, si è voluto in qualche modo “ampliare” il criterio di valutazione) quanto sulla prospettiva dinamica della rilevanza. Non sempre tabulati e log sono rilevanti per la “prosecuzione delle indagini”, se intesa in senso stretto. Spesso possono essere anche più rilevanti per la verifica di prospettazioni difensive, in ordine alla riferibilità di condotte – in caso di tabulati finalizzati alla localizzazione - di presenza in determinati luoghi. E ciò anche quando le “indagini” sono concluse (ad es. in sede dibattimentale). Solo un'interpretazione - che parrebbe del tutto legittima - in senso lato del concetto di “prosecuzione delle indagini” potrebbe evitare o limitare criticità in tal senso.

Infine, la motivazione. Inutile dire che se il decreto del giudice deve essere motivato e deve dare conto degli elementi sopra esaminati, altrettanto è indispensabile per le richieste di tutte le parti; nondimeno, in molti casi sarà legittimamente possibile ricorrere a formule di stile, atteso che la casistica dei presupposti può, per vari aspetti, essere sintetizzata senza particolari difficoltà: se il mio telefono squilla di notte è il numero è sconosciuto, la rilevanza della richiesta è facilmente intuibile.

Il d.l. n. 132/2021 ha previsto la possibilità per il P.M. - analogamente a quanto disposto nell'art. 267 commi 2 e 2-bis c.p.p. di disporre l'acquisizione in via di urgenza. Ai sensi del comma 3-bis dell'art. 1 d.l. 132/2021:

«Quando ricorrono ragioni di urgenza e vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone la acquisizione dei dati con decreto motivato che è comunicato immediatamente, e comunque non oltre quarantotto ore, al giudice competente per il rilascio dell'autorizzazione in via ordinaria. Il giudice, nelle quarantotto ore successive, decide sulla convalida con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non è convalidato nel termine stabilito, i dati acquisiti non possono essere utilizzati».

Una situazione tutt'altro che eccezionale, ovi si considerino le indagini per omicidio, estorsione, rapina e altri gravi reati. La conseguenza della mancata convalida (per ragioni di termini come di merito) è stata indicata nella forma della inutilizzabilità; per altro, trattandosi di documenti, pare ragionevole pensare che, almeno in caso di ritardo nella richiesta di convalida la stessa potrà essere “sanata” da una successiva richiesta per via ordinaria.

L'art. 1 del decreto, al comma 3-ter, stabilisce poi che:

«Rispetto ai dati conservati per le finalità indicate al comma 1 i diritti di cui agli articoli da 12 a 22 del Regolamento possono essere esercitati con le modalità di cui all'articolo 2-undecies, comma 3, terzo, quarto e quinto periodo».

Le nuove disposizioni sono state, pertanto, completate con la previsione di espressa tutela dei dati relativi alle comunicazioni contemplati dal decreto.

L'art. 2-undecies d.lgs. n. 196/2003 aggiornato al d.lgs. n. 101/2018 (rubricato Limitazioni ai diritti dell'interessato) ai commi richiamati prevede che «In tali casi (ossia i casi di cui comma 1, lettere a), b), d), e) ed f) del medesimo articolo), i diritti dell'interessato possono essere esercitati anche tramite il Garante con le modalità di cui all'articolo 160. In tale ipotesi, il Garante informa l'interessato di aver eseguito tutte le verifiche necessarie o di aver svolto un riesame, nonché del diritto dell'interessato di proporre ricorso giurisdizionale. Il titolare del trattamento informa l'interessato delle facoltà di cui al presente comma».

La versione originaria del decreto in oggetto aveva previsto (art. 2) una Disposizione transitoria in materia di modifiche alla disciplina dell'acquisizione dei dati per fini di indagine penale. Norma che, in definitiva, non è entrata nella versione pubblicata in G.U.

La stessa era articolata su due commi:

«1. I dati relativi al traffico telefonico, al traffico telematico, esclusi comunque i contenuti delle comunicazioni, e alle chiamate senza risposta, acquisiti nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere utilizzati, quando l'acquisizione è stata disposta dall'autorità giudiziaria, se ricorrono i presupposti previsti dall'articolo 132, comma 3, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, così come modificato dall'articolo 1 del presente decreto.

2. Ai fini di cui al comma 1, nella prima udienza successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto, il giudice, sentite le parti, provvede con ordinanza alla convalida del provvedimento di acquisizione dei dati. Nei procedimenti in cui l'azione penale non è stata esercitata, alla verifica procede, anche di ufficio, il giudice per le indagini preliminari all'atto dell'adozione del primo provvedimento successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto che presupponga la valutazione dei dati di cui al comma 1».

Disposizioni problematiche, se solo si pensi in concreto, in caso di procedimenti a citazione diretta (che non sono esattamente un numero esiguo) quando e come il Gip sarebbe potuto intervenire all'atto dell'adozione del suo “primo provvedimento”.

Davvero difficile da ipotizzare.

Inutile soffermarsi sull'“impegno” che la disposizione in oggetto avrebbe determinato per gli organi giudicanti; un impegno oltretutto di estrema delicatezza, a fronte di esiti di decreti di acquisizione non semplicemente rilevanti, quanto indispensabili in funzione di valutazioni in ordine non solo alla sussistenza di penali responsabilità, quanto anche di misure personali coercitive. Per altro, l'istituto della “inutilizzabilità sopravvenuta” per disposizione di legge si pone in forte contrasto con un corretto esercizio dell'attività giurisdizionale, in quanto in violazione del principio - certamente applicabile per le disposizioni procedurali, quale quella del caso di specie - tempus regit actum.

L'esclusione della norma transitoria impone di ritenere - quantomeno allo stato e fermo restando che tutte le obiezioni sull' utilizzabilità di tabulati e log acquisiti dal P.M. formulate in varie sedi in questi mesi potranno essere (e saranno verosimilmente) riproposte – applicabile il principio espressa dalla S.C. (Cass. pen., Sez. II, 15 aprile 2021, n. 28523, cit.). In tale decisione, indubbiamente la S.C. non dubita «della possibile diretta applicabilità, nell'ordinamento nazionale, della decisione della Corte di Giustizia (organo che, quale interprete qualificato del diritto UE, indica il significato ed i limiti di applicazione delle norme comunitarie, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità - cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 17 maggio 2019, n. 13425; Cass. Civ, n. 22577 del 2012, ivi richiamata -)«, anche se «nella specie non pare che la decisione della CGUE del 2 marzo 2021 sia idonea ad escludere la sussistenza di residui profili di incertezza interpretativa e discrezionalità applicativa in capo alla normativa interna». Il riferimento operato dalla CGUE alle forme gravi di criminalità e alla funzione di prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica, impone per la S.C. l'assoluta necessità di un intervento legislativo «volto ad individuare, sulla base di “criteri oggettivi”, così come richiesto dalla stessa pronuncia della Corte europea, le categorie di reati per i quali possa ritenersi legittima l'acquisizione dei dati di traffico telefonico o telematico». In sostanza, si esclude che la norma europea, in quest'ottica, entri e permanga in vigore nel nostro ordinamento senza che la sua operatività sia condizionata dalla legge nazionale, così che il giudice adito sarebbe chiamato a individuare il rapporto tra le disposizioni dei due ordinamenti ed eventualmente disapplicare la legge nazionale. La sentenza, pertanto, esclude la inutilizzabilità dei tabulati non sulla base del richiamo a precedenti decisioni di legittimità, quanto alla luce della natura non concretamente vincolante della sentenza della CGUE, stante l'indeterminatezza dell'indicazione nella stessa contenuta, così che i dati acquisiti direttamente dal P.M. sino al 29 settembre 2021 devono considerarsi utilizzabili.

Se la ricostruzione del dato normativo è sufficientemente chiara - almeno se globalmente intesa - le perplessità dell'impatto del decreto su sistema permangono. Sia chiaro che alla luce delle indicazioni della CGUE il legislatore non poteva non intervenire, come ribadito – abbiamo visto sopra - dalla S.C.

Nondimeno, sul piano pratico qualche domanda è legittima. Quanti erano i casi di richieste per ipotesi non ricomprese negli attuali limiti posti dal decreto? Si può davvero ipotizzare un dato significativo? E quante le acquisizioni che sarebbero state giudicate non rilevanti o basate su indizi insufficienti? Poche. Pochissime.

Molto giusto prevedere una possibilità di acquisizione diretta per tutte le parti processuali, senza che le stesse siano obbligate a avviare una interlocuzione con il P.M. Per il resto, una riforma formalmente corretta ma che avrà una ricaduta in termini di efficienza e di rapidità del sistema di grande (e negativo) momento, in quanto determinerà un tourbillon di procedimenti tra le Procure e l'ufficio Gip senza che a ciò possa corrispondere - almeno nell'assoluta maggioranza dei casi - una verifica funzionale alla effettiva tutela di diritti a fronte di potenzialmente ingiustificate “compressioni” giustificate da esigenze investigative. Esigenze che, al contrario – specie considerando alcune fattispecie di reato di particolare delicatezza sul piano anche sociale, quali i maltrattamenti e gli atti persecutori - necessitano soprattutto di risposte efficaci e tempestive, che - almeno in parte, ma certamente - potranno essere fornite con maggiori difficoltà.

La sentenza 2 marzo 2021, emessa nella causa C 746/18m, della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in tema di tabulati telefonici ha imposto al legislatore italiano un intervento avente a oggetto sia il ruolo del P.M. rispetto all'acquisizione dei tabulati, sia l'individuazione dei reati per i quali l'organo giudicante potrà autorizzare l'acquisizione.

Con la riforma tabulati e log dovranno essere richiesti dal P.M. al Gip, per i soli reati punito con la pena non inferiore nel massimo a tre anni; il P.M. potrà richiedere direttamente tabulati e log solo in via di urgenza, con atto sottoposto a convalida entro 48 h.

I contrasti ermeneutici emersi in esito alla decisione della CGUE sono stati risolti da una disposizione di natura transitoria, che dispone la verifica da parte dell'organo giudicante delle condizioni previste dalla riforma per l'utilizzabilità dei tabulati e log richiesti nei procedimenti pendenti.

L. CUSANO, Tabulati telefonici: ulteriori ricadute della sentenza della CGUE del 2 marzo 2021 sul piano della utilizzabilità degli esiti di prova, nota a Trib. Bari, Sez. GIP, 1 maggio 2021, in questa rivista, 25 maggio 2021;

J. DELLA TORRE, L'acquisizione dei tabulati telefonici nel processo penale dopo la sentenza della Grande Camera della Corte di Giustizia UE: la svolta garantista in un primo provvedimento del Gip di Roma, in www.sistemapenale.it;

L. FILIPPI, La Grande Camera della Corte di giustizia U.E. boccia la disciplina italiana sui tabulati, nota a CGUE, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 459, in www.penaledp.it;

L. LUPARIA, Data retention e processo penale. Un'occasione mancata per prendere i diritti davvero sul serio, in Diritto di Internet, 2019, 4, p. 762;

G. MELILLO, Intercettazioni ed acquisizioni di dati telefonici: un opportuno intervento correttivo delle Sezioni Unite, in CP, 2000, 2602-2609;

C. PARODI, Tabulati telefonici e contrasti interpretativi: come sopravvivere in attesa di una nuova legge, in questa rivista, 3 maggio 2021

Id, Tabulati telefonici: la Suprema Corte si esprime dopo le indicazioni della CGUE, nota a Cass. pen., Sez. II, 15 aprile 2021 (dep. 22 luglio 2021), n. 28523 in questa rivista, 5 agosto 2021

F. RESTA, Conservazione dei dati e diritto alla riservatezza. La Corte di giustizia interviene sulla data retention. I riflessi sulla disciplina interna, in www.giustiziainsieme.it;

N. REZENDE, Dati esterni alle comunicazioni e processo penale: questioni ancora aperte in tema di data retention, nota a Cass., Sez. III, 19 aprile 2019 (dep. 23 agosto 2019), n. 36380, in www.sistemapenale.it.