Nel valutare la congruità dell'offerta non è ammesso un sindacato giurisdizionale sostitutivo mediante verificazione

Il caso. La vicenda trae origine dall'appello proposto da un RTI contro la pronuncia del TAR territoriale che aveva accolto l'originario gravame proposto dall'odierna appellata per l'annullamento degli atti di aggiudicazione di un appalto di servizi.

In particolare, per quanto qui interessa, l'appellante lamentava che il TAR avesse travalicato i limiti del sindacato giurisdizionale in tema di verifica della congruità dell'offerta e del costo del lavoro ivi contenuto.

Il punto centrale della vicenda era, infatti, la legittimità della valutazione svolta dalla stazione appaltante in merito alla congruità dell'offerta risultata proma classificata, ma poi esclusa dalla S.A. in quanto reputata non rispettosa della normativa in tema di trattamento economico deil lavoratori all'esito della verifica di congruità di cui all'art. 95 co. 10 d.lgs. 50/2016.

Secondo i giudici del Consiglio di Stato, anche se l'amministrazione gode di piena discrezionalità in materia di verifica della congruità dell'offerta ex art. 95 co.10 d.lgs.50/2016, ciò non esclude che vi possa essere un sindacato giurisdizionale, ma lo stesso deve essere limitato ai soli macroscopici casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti. Casi che non ricorrono qualora il giudice abbia valutato anomala o incongrua l'offerta per la voce del costo del personale in quanto la stessa offerta si discostava in modo significativo dai minimi tariffari previsti dal CCNL, nonché dal costo delle offerte degli altri concorrenti e non vi erano elementi sufficienti a provarne la congruità (cosi, anche, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 settembre 2014, n. 4529). Non può, invece, ammettersi un'attività di verificazione completamente sostitutiva di quella svolta dalla S.A.

L'attività di verificazione nell'ambito del processo amministrativo, infatti, così come la consulenza tecnica, non esonerano la parte dalla prova dei fatti posti alla base delle richieste.

La verificazione, prevista dall'art. 63 co. 4 c.p.a., è strumento in mano al G.A. di ausilio nella valutazione della prova stessa che mira ad un mero accertamento tecnico di natura non valutativa e consiste in indagini richieste ad un organismo verificatore ovverosia ad una pubblica amministrazione diversa da quella che ha emanato l'atto oggetto di scrutinio.

Ma la verificazione non può svolgersi al di là della sopraddetta funzione, andando surrettiziamente a sostituirsi e a riformulare il giudizio valutativo della stazione appaltante, pena la sua illegittimità.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha perfettamente delineato e ribadito i limiti di quella che può essere il sindacato giurisdizionale sulla verifica di anomalia dell'offerta tecnica, esercizio della discrezionalità amministrativa e come tale rimesso alla Stazione appaltante, salvo i casi di manifesta illogicità e irragionevolezza o grave travisamento dei fatti.

Tale sentenza si pone, rispetto ai limiti della verificazione, sul solco di ormai consolidata giurisprudenza amministrativa nonché delle Sez. Unite della Suprema Corte di Cassazione, che con l'ordinanza 159/2020 hanno chiarito che la verificazione è un mero strumento processuale cognitivo e non valutativo e che, è sì un parere tecnico ma non espressione di discrezionalità amministrativa. In passato le SS.UU. con la sentenza n. 16893 del 2017 avevano già chiarito che: “l'eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio – inteso, cioè, quale esorbitanza dai limiti esterni che segnano l'ambito della sua giurisdizione – ricorre qualora il giudice amministrativo, in materia nella quale la legge gli assegna una potestas iudicandi limitata alla sola indagine sulla legittimità degli atti amministrativi, abbia effettuato, invece (o anche) un sindacato di merito, provvedendo per motivi di siffatta natura all'annullamento dell'atto oppure alla sua sostituzione mediante una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa”