Suddivisione in lotti e vincolo di aggiudicazione

Ai sensi dell'art. 51, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante, che indice una procedura di gara, è tenuta a suddividere in lotti l'appalto, potendo peraltro sottrarsi a tale obbligo con l'onere di una congrua motivazione. Viceversa, quanto al cd. vincolo di aggiudicazione, il comma 3 dell'art. 51 cit. prevede che “Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”. Trattasi di disposizione la quale non contiene una norma in forma precettiva ma (in forma) ipotetica: la sua applicazione non è necessitata, ma dipende dall'adesione del destinatario. Adesione comunque orientata dallo scopo del precetto e richiesta sul presupposto del ricorrere di situazioni in cui imporre il rispetto del precetto avrebbe effetto contrario allo scopo. In altre parole, il vincolo di aggiudicazione è misura complementare alla suddivisione in lotti della procedura la cui applicazione è scelta in via preferenziale come essenziale completamento della disposta suddivisione in lotti e di regola prevista dalla stazione appaltante per la più sicura realizzazione della finalità enunciata dal legislatore in apertura dell'art. 51 (“…favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”). Solo se sia certa dell'impossibilità di conseguire l'apertura del mercato per la via del vincolo di aggiudicazione la stazione appaltante potrà decidere di compiere una scelta differente, pena il sovvertimento della gerarchia assiologica che il legislatore ha precisamente enunciato.

La giurisprudenza afferma che:

a) il vincolo di aggiudicazione e la decisione di limitare l'aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente costituisce una facoltà discrezionale dell'amministrazione che se non è previsto non dà luogo ad illegittimità del bando (Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1193; III, 14 dicembre 2020, n. 7962; III, 9 giugno 2020, n. 3683);

b) il concorrente che intende contestare il vincolo di aggiudicazione è tenuto a dimostrare la sua inadeguatezza nel caso concreto rispetto alla finalità proconcorreziale per la quale il legislatore lo prevede (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).