Sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

È noto che, alla luce dei principi sanciti e progressivamente affinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, nell'ambito di una procedura di affidamento di un contratto pubblico gli offerenti hanno un analogo interesse legittimo all'esclusione delle offerte altrui ai fini dell'aggiudicazione; e il concorrente che sia stato o debba essere escluso è comunque legittimato ad agire per ottenere a sua volta l'esclusione dell'altro concorrente, diversamente destinato a conseguire l'aggiudicazione.

Questo, indipendentemente dal numero di offerte in gara e dalla natura dei vizi che le affliggono, a tutela dell'interesse strumentale al rinnovo della procedura di affidamento e con il solo limite dell'intervenuta definitività della propria esclusione (cfr. Corte di Giustizia UE, 4 luglio 2013, in C-100/12, “Fastweb”; id., 5 aprile 2016, C-689/13, “PFE”; id., 21 dicembre 2016, C-355/15, “Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich”; id., 11 maggio 2017, C-131/16, “Archus”; id., 5 settembre 2019, C-333/18, “Lombardi”. Nella giurisprudenza nazionale si vedano, per tutte, Cons. Stato, A.P., 11 maggio 2018, n. 6; Cass. civ., SS.UU., 29 dicembre 2017, n. 31226).

In definitiva, al Giudice chiamato a conoscere dei ricorsi contrapposti non è consentito di alterare la parità delle parti attraverso l'ordine delle questioni da trattare e, in special modo, di pregiudicare il diritto a un ricorso efficace del concorrente gravato da un'esclusione dalla gara non ancora definitiva, dovendo essere comunque considerato il suo interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330).

La conclusione sembrerebbe attagliarsi non soltanto al caso in cui il ricorso principale sia inteso a far valere l'esistenza di cause di esclusione a carico del controinteressato/ricorrente incidentale, ma in tutti i casi in cui il ricorrente principale miri (non a subentrare nell'aggiudicazione, ma) a vedere caducata l'intera gara per ragioni che trascendono l'ammissione degli altri concorrenti.