L'uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario

I primi tentativi di introduzione della

digitalizzazione nel diritto societario

risalgono al 2002 con la Direttiva (CE) 2002/584 che aveva introdotto alcune

innovazioni sulle modalità di conservazione e pubblicazione delle informazioni disponibili sui registri delle imprese

prevedendo che dovessero essere utilizzati strumenti elettronici. Molto più tardi, nel 2014, la Commissione europea proponeva la Direttiva sulla c.d. “Societas Unius Personae” che, in particolare, si poneva come obiettivo quello di consentire che la procedura di registrazione per le s.r.l. unipersonali di nuova costituzione potesse essere espletata elettronicamente in tutti i suoi aspetti e che la costituzione potesse avvenire mediante l'utilizzo di un modello uniforme di atto costitutivo identico in tutti gli Stati membri dell'Unione europea; sennonché, dopo ampie discussioni in materia, poiché la procedura delineata si riteneva mancante di appropriate garanzie ed in contrasto, in particolare, con le norme antiriciclaggio, la proposta di Direttiva venne ritirata. Si erano tuttavia poste le prime basi per la futura digitalizzazione.

Come è noto, sia la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sia il

Trattato sul funzionamento dell'Unione europea

, promuovono la libertà di impresa, consentendo alle società di stabilirsi in qualunque parte dell'Unione, usufruendo della libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. E' evidente che l'utilizzo di strumenti e processi digitali per avviare un'attività economica con maggiore facilità e rapidità, costituendo un'impresa o aprendo una succursale di tale società in un altro Stato membro, favorisce l'efficace funzionamento di un mercato unico competitivo garantendo al contempo la competitività delle imprese.

In tale contesto, la

Direttiva (UE) 2017/1132

del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017, pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea del 30 giugno 2017 ed entrata in vigore il 20 luglio 2017, si è posta come obiettivo primario quello di

coordinare le garanzie per soci e terzi e assicurare tutele equivalenti in tutti gli Stati su diverse tematiche di diritto societario

. A tal fine, ha abrogato le precedenti Direttive in materia (82/891/CEE, 89/666/CEE, 2005/56/CE, 2009/101/CE, 2011/35/UE e 2012/30/UE), in modo da consolidare, uniformare e riordinare una disciplina che risultava al tempo del tutto frammentata all'interno dell'Unione così da facilitare, per quanto possibile, il contesto imprenditoriale europeo.

In sintesi, la direttiva definisce le misure per avere garanzie equivalenti richieste negli Stati membri per la tutela degli interessi dei soci e di terze parti, in relazione a quanto segue:

(i) costituzione di società per azioni pubbliche e salvaguardia e modifica del loro capitale,

(ii) requisiti sulla pubblicità delle società per azioni pubbliche e private in generale e per le succursali create in uno Stato membro da società per azioni pubbliche e private soggette al diritto di uno Stato membro o da società equivalenti di paesi terzi,

(iii) fusioni di società per azioni in uno Stato membro,

(iv) fusioni di società per azioni con sede in diversi Stati membri,

(v) scissioni di società per azioni in uno Stato membro.

Particolarmente rilevanti, ai fini della presente disamina, risultano le regole sulla pubblicità delle succursali create in uno Stato membro in base alle quali (a) “In tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all'atto della costituzione, un controllo preventivo amministrativo o giudiziario, l'atto costitutivo o lo statuto della società e le loro modifiche devono prevedere la forma di atto pubblico” e (b) si prevede la formazione di un fascicolo, per ogni società iscritta, presso un registro centrale, il registro di commercio o presso il registro delle imprese stabilendo che tali registri saranno interconnessi attraverso una piattaforma centrale europea, cui ogni Stato membro potrà istituire punti di accesso opzionali. In particolare, ad ogni società sarà assegnato un codice identificativo unico in modo da poter essere inequivocabilmente identificate all'interno della piattaforma.

Il quadro normativo di riferimento della

Direttiva 2019/1151

che apporta, inter alia, modifiche alla

Direttiva 2017/1132

è rappresentato dalle comunicazioni della Commissione europea “Strategia per il mercato unico digitale in Europa”, dal “Piano d'azione dell'UE per l'e-government 2016-2020 teso ad

accelerare la trasformazione digitale

della pubblica amministrazione e volto ad eliminare le barriere digitali esistenti che ostacolano la realizzazione del mercato unico digitale, dalla dichiarazione di Tallinn riguardante l' e-government del 6 Ottobre 2017 e dal Regolamento (UE) 2018/17246 che istituisce uno sportello digitale unico per l'accesso a informazioni, procedure e servizi di assistenza e di risoluzione dei problemi e che modifica il

regolamento (UE) n. 1024/2012

.

Dopo lunghe discussioni su tali tematiche, il 25 aprile 2018 la Commissione europea ha infine presentato due proposte di Direttiva (il c.d. “

Company law Package

”) che avrebbero modificato la

Direttiva (UE) 2017/1132

: la prima riguardante l'

utilizzo di strumenti e processi digitali nel diritto societario,

la seconda concernente le

operazioni transfrontaliere delle società quali fusioni, scissioni e trasformazioni

. Si è raggiunto infine un accordo sul testo delle due Direttive con approvazione formale della

Direttiva 2019/1151

. Occorre precisare che, ai sensi della Direttiva in esame, gli Stati membri devono garantire la costituzione online unicamente delle società indicate nell'allegato II bis - ovvero per l'Italia, le società a responsabilità limitata e semplificata - senza che i richiedenti debbano comparire di persona dinanzi a un'autorità̀ o a qualsiasi persona o organismo – quale il Notaio – incaricato a norma del diritto nazionale di occuparsi di qualunque aspetto della costituzione online della società̀, compresa la redazione dell'atto costitutivo; è tuttavia rimessa agli Stati membri la decisione di prevedere procedure di costituzione online per i tipi di società̀ diversi da quelli di cui al citato allegato. Riguardo alle tempistiche, la costituzione online dovrà essere completata entro cinque giorni lavorativi per le società di persone oppure entro dieci giorni lavorativi negli altri casi. La norma prevede poi che, qualora non sia possibile completare la procedura entro i termini sopra indicati, gli Stati dovranno informare il richiedente dei motivi di eventuali ritardi (cfr. art. 13 octies, comma 7). Le nuove norme prevedono, inoltre, che i procedimenti di costituzione di registrazione online avvengano tramite presentazione, in formato elettronico, di documenti ed informazioni, fatti salvi i requisisti sostanziali e procedurali degli Stati membri. Infine, si prevede che la procedura di costituzione online venga supportata da una serie di garanzie al fine di contrastare eventuali frodi o manomissioni di dati della società. Le tutele preventive dovrebbero essere finalizzate ad un controllo d'identità e della capacità giuridica delle persone che intendono avviare una costituzione di una società. Questa attività è lasciata alla previsione degli Stati membri, i quali potrebbero richiedere la partecipazione di notai e/o avvocati in qualsiasi fase della procedura online.

Nel quadro di semplificazione e di risparmio di tempi e di costi è stato inserito anche il principio “una tantum”, espresso dal

Regolamento (UE) 2018/1724

, dal piano d'azione della Commissione europea per l'e-government e dalla dichiarazione di Tallinn sull'e-government, che consente alle società di trasmettere, una sola volta, i propri documenti e le informazioni a i registri online, ai quali hanno accesso le autorità pubbliche, in modo tale da non dover compiere ulteriori invii in caso di richiesta. Si dispone inoltre che, quando la procedura di costituzione della società preveda il versamento del capitale sociale, il pagamento dello stesso potrà essere effettuato online su conto bancario di un Istituto di credito che opera nell'Unione europea. Infine, l'articolo 13 nonies obbliga gli Stati a mettere a disposizione per le società di cui all'allegato II bis i modelli scaricabili dai portali che gestiscono lo sportello digitale unico, prevedendo altresì la facoltà di mettere a disposizione modelli standard di atti costitutivi anche per altri tipi di società. Si noti che la procedura di costituzione online di cui alla Direttiva potrà essere derogata solo in caso di specifici motivi di pubblico interesse, come previsto dagli artt. 13 ter, comma 4 e 13 octies, comma 8 (ad esempio, per impedire l'usurpazione o l'alterazione di identità, se vi sono motivi per sospettare una falsificazione dell'identità, oppure quando vi sia il sospetto dell'inosservanza delle norme atte a garantire che i richiedenti abbiano la capacità giuridica e la capacità di rappresentare la società). Infine, l'art. 28 bis della Direttiva prevede che anche la registrazione in uno Stato membro di una succursale di una società di un altro Stato membro potrà essere svolta completamente online, senza che i richiedenti debbano comparire di persona dinanzi ad un'autorità.

Con la Direttiva in esame, in sostanza, l'Unione europea ha inteso consentire una

semplificazione delle modalità di costituzione e registrazione delle società

, nonché una riduzione dei costi e delle tempistiche delle relative procedure (per lo meno con riguardo ad un certo tipo di società: ossia, quelle a responsabilità limitata), senza tuttavia pregiudicare la procedura di costituzione tradizionale, che continuerà a rimanere percorribile.

Il 6 agosto 2021 il Consiglio di Ministri ha sottoposto al parere del Parlamento uno

schema di decreto legislativo per il recepimento della Direttiva 2019/1151

. Lo schema è ora all'esame delle commissioni parlamentari per il parere tecnico, per poi essere sottoposto ad approvazione definitiva.

Tra le novità più significative recepite nello schema di decreto si segnala la possibilità per il Notaio di ricevere, per atto pubblico informatico, l'

atto costitutivo delle s.r.l. “ordinarie”

(con qualsiasi capitale sociale e quindi anche quelle con capitale ridotto) e delle s.r.l. “semplificate” aventi sede in Italia e capitale versato mediante conferimenti in denaro con la partecipazione in videoconferenza delle parti richiedenti o di alcune di esse (le società di persone e le società per azioni continueranno, pertanto, ad essere costituite con atto pubblico formato in presenza fisica e su supporto cartaceo o digitale con firma digitale o analogica da apporre di persona). La ricezione degli atti avverrà mediante una piattaforma telematica predisposta e gestita dal Consiglio nazionale del notariato. Si prevede che, tramite la piattaforma, il Notaio accerti l'identità e verifichi l'apposizione, da parte di chi ne è titolare, della firma digitale prevista dal

D.Lgs. 82/2005

o di altro tipo di firma elettronica qualificata ai sensi del Reg. UE 910/2014, verifichi e attesti la validità dei certificati di firma utilizzati e abbia piena percezione di ciò che accade alle parti collegate in videoconferenza nel momento in cui manifestano la loro volontà. Il Notaio può interrompere la stipula dell'atto in videoconferenza e chiedere la presenza fisica delle parti, o di alcune di esse, se dubita dell'identità del richiedente o se rileva il mancato rispetto delle norme riguardanti la capacità di agire e la capacità dei richiedenti di rappresentare una società. Lo schema prevede quindi alcune limitazioni all'applicazione della nuova disciplina (cfr. art. 2, comma 1), inter alia, le seguenti:

(i) la nuova disciplina è applicabile alle sole costituzioni di società a responsabilità limitata e di società a responsabilità limitata semplificate (come sopra indicato);

(ii) il capitale sociale deve avere ad oggetto conferimenti in denaro (sono esclusi i conferimenti in natura), ed il relativo versamento dovrà avvenire a mezzo di bonifico bancario (eseguito prima dell'atto) sul conto corrente dedicato del Notaio (di cui all'

art. 1, comma 63, legge n. 147/2013

); la costituenda società deve avere sede in Italia;

(iii) se tutti i soci hanno residenza al di fuori del territorio italiano, qualsiasi notaio italiano può ricevere l'atto pubblico informatico di costituzione; nella diversa ipotesi in cui qualcuno dei soci risiede o ha sede legale in Italia, il Notaio rogante scelto dai soci deve avere la propria sede nel territorio del distretto di Corte d'Appello in cui si trova la residenza o la sede legale uno dei soci.

Infine, da segnalare l'inserimento del nuovo art. 2508-bis c.c., che disciplina la possibilità di utilizzare la “presenza” da remoto (i.e. in videoconferenza) e l'atto digitale anche per l'istituzione di sedi secondarie in Italia da parte di società costituite in altro Stato della Unione europea.

Alla luce del citato quadro europeo e nazionale, si ritiene opportuno fare cenno di una ulteriore normativa che già nel 2016 e, precisamente, ai sensi dell'art. 1 del decreto MISE 17/2/2016, con esclusivo riferimento alle start up innovative di cui all'

art. 25 del Decreto legge 179/2012

, ha introdotto la possibilità che le medesime potessero essere costituite attraverso atto sottoscritto digitalmente ai sensi del

Codice dell'amministrazione digitale

e quindi senza atto pubblico. Sennonché, la decisione del

Consiglio di Stato del 29.3.2021 n. 2643

(in questo, portale, con

nota di Signorelli

) ha recentemente ritenuto non ammissibile tale possibilità costitutiva, ritenendo imprescindibile nella genesi della start up innovativa il ricorso al Notaio per la verifica dei requisiti di legge e per l'accertamento sulla validità dell'atto costitutivo. Da tale situazione poteva scaturire il rischio di nullità dell'atto costitutivo di tutte quelle società qualificate come start up innovative costituite digitalmente e regolarmente iscritte al Registro delle Imprese. Per ovviare a ciò il

Decreto legge 77/2021

(cd. Decreto Semplificazioni) come convertito con modifiche dalla

Legge 108/2021

ha introdotto, appunto in sede di conversione, la norma che stabilisce la validità e l'efficacia degli atti costitutivi, gli statuti e le loro successive modificazioni delle start-up innovative già costituite in forma di s.r.l., anche semplificata, redatti con modalità telematica e senza l'intervento di un Notaio depositati presso l'ufficio del registro delle imprese al 31 luglio 2021. Si è altresì precisato tuttavia che dopo il 31 luglio e sino all'avvenuta adozione delle nuove misure concernenti l'uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario previsti dalla

Direttiva 2019/1151

(ovvero nel periodo interinale), le modificazioni dell'atto costitutivo e dello statuto deliberate dalle start-up innovative in forma di s.r.l. dovranno essere deliberate dall'assemblea dei soci, con verbale redatto da Notaio (cfr.

art. 39 septies comma 2 del d.l. n. 77/2021

, convertito con modificazioni dalla

Leggen. 108/2021

, e art. 2480 c.c.).

L'Unione europea si è prefissata il compito di adeguare le norme di diritto societario alle innovazioni portate dalla digitalizzazione, che è fattore chiave dell'integrazione europea. Come previsto dal considerando n. 2 della

Direttiva2019/1151

, infatti, “l'uso di strumenti e processi digitali per avviare attività economiche più facilmente, più rapidamente e in modo più efficace sotto il profilo delle tempistiche e dei costi tramite la costituzione di una società o l'apertura di una sua succursale in un altro Stato membro, e per fornire informazioni complete e accessibili sulle imprese, è uno dei prerequisiti per il buon funzionamento, la modernizzazione e la semplificazione amministrativa di un mercato interno competitivo e per assicurare la competitività e l'affidabilità delle società”.

Si tratta di un processo lento ma continuo che si accompagna alle trasformazioni già apportate dall'introduzione dell'atto pubblico informatico, avvenuta con il

D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 110

attraverso la introduzione nella

Legge Notarile n. 89 del 1913, degli articoli 47-bis

,

47-ter

e

52-bis

. (Tale normativa, ricordiamo, ha esteso all'atto notarile informatico l'efficacia di atto pubblico, di cui all'

art. 2700 c.c.

, e ha previsto, all'art. 52 bis, che l'atto notarile informatico si perfezioni, alla presenza del Notaio, con la sottoscrizione apposta con firma digitale o elettronica, consistente anche nell'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa delle parti, di eventuali fide facenti, interpreti e testimoni, seguita da quella, sempre digitale, del Notaio, da apporsi alla presenza dei soggetti predetti).

La pandemia, con i mesi di lockdown, hanno certamente accelerato anche in Italia il processo di adeguamento della normativa nazionale alla digitalizzazione del diritto societario introducendo, con la legislazione emergenziale, la possibilità che le assemblee e le adunanze degli organi delle società si svolgano in audio-videoconferenza anche in mancanza di un'espressa previsione statutaria in tal senso, possibilità ora prorogata sino al 31 dicembre 2021 dal Decreto legge 23 luglio 2021, n. 105. Tuttavia, vi è ancora molta strada da fare, indubbiamente in primis nel cercare di “abituare” le menti dei rispettivi professionisti ed operatori del settore a procedure nuove e per molti aspetti ancora da testare, per lo meno quanto ai profili strettamente pratici, ma l'iter è in corso. Nell'era delle nuove tecnologie e dell'intelligenza artificiale, anche il diritto societario italiano richiede un rinnovamento digitale. Il mercato pretende di “facilitare” la competitività fra imprese, la tecnologia dà la possibilità di agevolare sia i processi che le tempistiche: si tratta di accettare e veicolare il cambiamento preservando e garantendo sia l'effettiva volontà delle parti che un sistema di controlli adeguato.

(Fonte: Il societario)