Esclusione automatica delle offerte anomale e disciplina emergenziale

La vicenda. Nell'ambito di una procedura negoziata, indetta dal Ministero della Difesa ai sensi dell'art. 36 Codice dei contratti pubblici per l'affidamento, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, del servizio di gestione di distributori automatici delle Caserme dell'area Cecchignola, della durata di un anno prorogabile per un ulteriore triennio e del valore annuale di circa 500.000 euro, un'impresa è stata estromessa dalla gara per aver presentato un'offerta superiore alla soglia di anomalia coincidente con la media dei ribassi proposti dai nove concorrenti.

L'esclusione è stata disposta ai sensi dell'art. 97, comma 8, Codice dei contratti pubblici, come modificato dall'art. 1 d.l. 18 aprile 2019, n. 32, che prevede un meccanismo espulsivo automatico delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dei commi 2, 2-bis e 2-ter dello stesso articolo, applicabile alle procedure di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria, che non presentino carattere transfrontaliero e cui partecipino almeno dieci concorrenti.

L'art. 97, comma 8, Codice dei contratti e la disciplina derogatoria dell'art. 1, comma 3, d.l. n.76/2020. Il concorrente escluso ha quindi impugnato, avanti il Tar per il Lazio, la propria esclusione e il provvedimento di aggiudicazione, contestando la sussistenza, nel caso di specie, dei presupposti di applicabilità dell'art. 97, comma 8, Codice dei contratti pubblici, opponendo altresì il contrasto con la normativa euro-unitaria (art. 69 diirettiva 2014/24/UE) e con la Carta costituzionale (artt. 3 e 41 Cost.).

Il Giudice adito, respingendo il ricorso, ha innanzitutto qualificato il contratto come concessione e non appalto (trattandosi dell'affidamento del servizio di gestione dei distributori automatici, nell'ambito del quale l'affidatario trae i suoi guadagni non in funzione di un corrispettivo pagato dall'Amministrazione, ma con gli introiti della vendita dei prodotti distribuiti), sicché il relativo valore, calcolato sul quadriennio di potenziale durata del rapporto, si attesta al di sotto della soglia comunitaria che l'art. 35, comma 1, lett. a) del Codice fissa, per ogni tipo di concessione, in euro 5.225.000,00.

Quanto al numero dei partecipanti, il Collegio ha rilevato che l'art. 1, comma 3, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, stabilendo che l'esclusione automatica trova spazio anche qualora il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque (anziché a dieci), ha introdotto una deroga temporanea all'art. 97, comma 8 Codice dei contratti, efficace per il periodo emergenziale (e dunque sino al 31 dicembre 2021).

Al riguardo, il Tar ha precisato che in assenza di una specifica delimitazione del campo di applicazione della norma, riferita nella rubrica dell'art. 1 ai “contratti pubblici” e nello stesso comma 3 alle “procedure di affidamento”, si deve ritenere che la disposizione si applichi anche alle concessioni: né può opporsi il riferimento agli “appalti” contenuto nel comma 3 in questione, operando il principio generale espresso dall'art. 164 comma 2, del Codice, secondo cui alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, si applicano, per quanto compatibili, le stesse diposizioni previste per gli appalti relativamente, tra l'altro, ai principi generali e alle esclusioni.

Il Tar ha poi respinto la censura relativa alla mancata valutazione, da parte della stazione appaltante, dell'assenza di possibili interesse transfrontalieri, rilevando come parte ricorrente non abbia evidenziato le ragioni per le quali dovrebbe ritenersi sussistente la rilevanza transfrontaliera di un servizio di natura prettamente locale.

Infine, secondo il Giudice non sussiste alcuna incompatibilità né con il diritto euro-unitario – sia perché la direttiva 2014/24/UE si applica ai contratti sopra-soglia, sia perché la disciplina dell'art. 1, comma 3, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio, di limitata durata temporale che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, per l'eccezionalità delle esigenze che tende a soddisfare, non potrebbe porre problematiche di compatibilità con la normativa eurounitaria (sul punto TAR Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736) – né con gli artt. 3 e 41 Cost. - in quanto le norme in questione sono volte al più spedito e lineare svolgimento delle procedure di evidenza pubblica, rispetto ai quali non si ravvisano profili di irragionevolezza.