La commissione non può modificare o disapplicare la legge di gara neppure se permeata da errori

Il caso. La decisione muove dal ricorso presentato da un operatore economico avverso il provvedimento di aggiudicazione di una procedura negoziata (telematica) per l'affidamento della gestione di servizi in ambito scolastico, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, la lettera d'invito prevedeva l'attribuzione del punteggio economico (previsto nel massimo di 30 punti) secondo il metodo che segue: 30 punti all'offerta che avesse indicato il prezzo minore mentre ai restanti concorrenti sarebbero stati assegnati dei punti variabili in funzione di una formula matematica precisa (in specie: il punteggio – X – sarebbe stato pari al rapporto “fra il prodotto fra il prezzo più basso (Pi) ed il coefficiente C pari a 30 (costituente il dividendo) ed il prezzo offerto PO, costituente il divisore, quindi X= (Pi+C)/PO”).

Tuttavia il sistema informatico prescelto dall'amministrazione offriva un criterio differente e la commissione di gara, rilevata la discrasia ed ipotizzando “un errore nella lettera di invito” (in particolare un refuso), avevano attribuito applicato il (diverso) criterio previsto dal sistema telematico.

Il ricorrente pertanto lamentava l'illegittimità di tale incedere ed impugnava gli esiti della competizione.

La soluzione giuridica. Nel decidere la controversia il Collegio ha anzitutto ricordato il principio di c.d. autovincolo che permea l'attività procedimentale delle stazioni appaltanti, a mente del quale “la stazione appaltante deve, per evidenti esigenze di parità di trattamento dei concorrenti, rispettare scrupolosamente tutte le prescrizioni della lex specialis, non essendo certo possibile una modifica delle medesime in corso di gara, neppure per rimediare ad eventuali errori compiuti nella redazione degli atti della procedura”.

Rispetto al fatto che il portale informatico non prevedesse l'applicazione della particolare formula indicata nella legge di gara, il T.A.R. ha inoltre evidenziato che “Sintel è una piattaforma telematica a disposizione delle stazioni appaltanti lombarde ma non è pensabile che le formule di punteggio in essa contenute possano vincolare l'appaltante a disapplicare la legge di gara”.

I Giudici hanno inoltre respinto l'ipotesi formulata dai preposti per cui la formula indicata nella lettera d'invito potesse costituire un refuso, sancendo che “il concetto di “refuso” è quello di un mero errore materiale dovuto alla svista di un compilatore (in analogia con l'art. 1430 del codice civile sull'errore di calcolo), ma non può sostenersi che la scelta di una precisa formula matematica di attribuzione di punteggio costituisca un semplice errore materiale, come tale facilmente riconoscibile con l'ordinaria diligenza ed emendabile da chiunque”.

Infine il T.A.R. ha sancito che, anche se di errore si fosse trattato, ciò non avrebbe consentito la disapplicazione della legge di gara, giacché “anche in caso di eventuali errori nella legge di gara, la commissione non ha alcun potere di modifica o di disapplicazione della stessa, dovendo semmai sospendere la procedura per porre la questione al Responsabile del Procedimento, per l'esercizio dei poteri riconosciutigli dalla legge”.

In base alle considerazioni esposte, pertanto, i Giudici hanno censurato la condotta della stazione appaltante che “a fronte della limpida dizione della lettera di invito … ha di fatto disapplicato la lettera … stessa, sostituendo il criterio previsto da quest'ultima con un differente criterio, tale da snaturare l'esito della gara”.