Sulla funzione (e l’essenzialità) della clausola di adesione nelle convenzioni regionali

Il caso. La decisione muove dal ricorso presentato da un operatore economico, aggiudicatario di una convenzione Consip relativa ai servizi di pulizia e disinfezione ospedaliera, avverso il provvedimento con cui un'azienda sanitaria aveva aderito alla convenzione di oggetto simile stipulata dalla centrale di committenza regionale nelle more dell'espletamento di una nuova gara (sempre a livello regionale).

In particolare il ricorrente lamentava l'illegittimità del provvedimento impugnato giacché la convenzione in oggetto non ricomprendeva l'azienda resistente né una “clausola di estensione o di adesione”.

Per l'effetto, oltre all'azione demolitoria, il dogliante chiedeva l'accertamento dell'obbligo della resistente di aderire alla convenzione nazionale.

La soluzione giuridica. Nel decidere il ricorso il Collegio ha anzitutto ricordato come gli enti del servizio sanitario siano tenuti ad approvvigionarsi in via prioritaria tramite “le convenzioni e gli accordi quadro stipulati dalle centrali regionali di riferimento” ed, in via subordinata (“in mancanza di convenzioni regionali attive e capienti nello specifico settore di interesse”), ricorrendo alle convenzioni ed agli accordi quadro stipulati a livello nazionale (trattasi del principio “della prevalenza dei sistemi di acquisizione regionali rispetto a quello nazionale” e del correlato “ruolo meramente suppletivo (e cedevole) dell'intervento sostitutivo di Consip … definito “cedevole” in quanto, pur necessario nel perdurare dell'inoperatività di convenzioni e accordi quadro regionali, è destinato a perdere la sua ragion d'essere laddove la centrale regionale, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivi i propri strumenti di acquisizione”).

Il T.A.R. ha inoltre ricordato l'assunto per cui “l'eventuale estensione della convenzione quadro ad enti diversi da quelli specificamente indicati deve essere sottoposta al confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti alla gara centralizzata” onde consentire loro di “formulare la propria offerta nella consapevolezza che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori rispetto a quelli richiesti dalla lex specialis”, con la conseguenza che “è necessario che l'eventualità della futura adesione di enti diversi da quelli indicati sia oggetto di una previsione esplicita negli atti di gara, attraverso la formulazione di una clausola espressa di adesione o di estensione”.

Ricordato quanto sopra, i Giudici hanno rilevato che la convenzione regionale oggetto del contendere era stata originariamente divisa in lotti e non prevedeva una clausola di adesione (o estensione) ad enti diversi da quelli indicati.

Per l'effetto, evidenziando che la lotti con “individuazione, all'interno di ciascun lotto, di specifici enti beneficiari territorialmente omogenei … orienta e condiziona inevitabilmente le offerte degli operatori”, hanno accolto il ricorso ed annullato il provvedimento gravato.

Nello statuire quanto sopra, il T.A.R. ha evidenziato che sarebbe irragionevole “avvalorare l'assunto che una convenzione quadro regionale, modellata sul fabbisogno qualitativo e quantitativo di specifiche aziende sanitarie, possa poi essere erosa, in tutto o in parte, nel suo importo contrattuale massimo, dalle richieste di approvvigionamento formulate da aziende diverse da quelle espressamente contemplate, con l'effetto ultimo – potenziale, ma assolutamente concreto – di renderla incapiente e incapace di soddisfare proprio le richieste di quelle specifiche aziende sulle cui esigenze era stata modellata”.

Il Collegio ha inoltre evidenziato come l'originaria indicazione “di specifici enti sanitari negli atti della gara regionale” non sia servita solamente “a “dimensionare” l'oggetto della futura convenzione per consentire la determinazione della base d'asta secondo criteri di trasparenza e la formulazione da parte degli operatori di offerte consapevoli” ma anche (e soprattutto) “a garantire la tendenziale copertura, nel periodo contrattuale, delle esigenze di approvvigionamento del servizio rappresentate da specifici enti sanitari, sia quanto a tipologia di prestazioni sia, correlativamente, quanto ad entità economica delle stesse”.

Infine i Giudici hanno stabilito l'irragionevolezza (e la contrarietà ai principi di buona amministrazione) dell'assunto per cui “la convenzione regionale sia destinata indistintamente a tutti gli enti del servizio sanitario regionale e che il suo plafond possa essere utilizzato, e persino esaurito, da imprese diverse da quelle specificamente indicate negli atti di gara, costringendo queste ultime a rivolgersi al mercato per procacciarsi il servizio, a costi verosimilmente più alti” e della pretesa che l'offerta “elaborata da un concorrente in relazione ad un lotto territorialmente contiguo alla propria sede possa poi vincolarlo a rendere le medesime prestazioni, allo stesso prezzo, in favore di amministrazioni dislocate nei più disparati contesti territoriali, solo perché ricomprese in ambito regionale”.