Soccorso istruttorio e cauzione provvisoria

Il caso. La stazione appaltante ha applicato il soccorso istruttorio all'offerta di una concorrente che ha presentato la cauzione provvisoria priva della sottoscrizione del garante e non corredata dalla dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore attestante il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiubente nei confronti della Stazione appaltante.

All'esito del soccorso, la concorrente ha prodotto una cauzione formatasi in data successiva alla scadenza del termine per la formulazione delle domande di partecipazione e, per tale ragione, è stata esclusa dalla gara la relativa offerta. La ricorrente ha impugnato l'esclusione.

La soluzione del TAR Lombardia. Il TAR Lombardia ha ribadito che, in termini generali, la mancata allegazione della cauzione provvisoria all'offerta non costituisce causa di esclusione, essendo la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio.

Tuttavia, il medesimo Tribunale ha rigettato il ricorso, osservando che il soccorso istruttorio previsto dall'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione.

Tuttavia, il soccorso istruttorio va a buon fine – e l'operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria sia di data anteriore al termine per la formulazione delle domande di partecipazione, dando luogo ad una violazione della par condicio tra i concorrenti la circostanza che si consenta ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, per potersi esso in tal caso giovare di un termine più lungo per l'acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia, poter spuntare condizioni economiche più favorevoli (v. Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296).