Accordo quadro, esatta qualificazione delle prestazioni a base di gara ed illegittimità della legge di gara

Il caso – Il giudizio di primo grado. Un operatore economico ha impugnato la legge di gara per l'affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto l'affidamento del servizio di i) vitto e ii) sopravvitto dei detenuti (ove quest'ultimo non fosse gestito in forma diretta dall'amministrazione carceraria).

Più nel dettaglio, la legge di gara è stata censurata in quanto il bando - per come formulato - non permetteva al concorrente di formulare un'offerta seria, adeguata e ponderata a causa della separazione dei due servizi posti a base di gara.

Il servizio di sopravvitto, accessorio ed “eventuale”, poteva infatti essere successivamente attribuito all'aggiudicatario senza gara e su autonoma, discrezionale ed insindacabile scelta dell'amministrazione appaltante.

Il TAR adito, confermando la legittimità della legge di gara, ha ritenuto infondato il ricorso sulla base della circostanza che l'affidamento del servizio di sopravvitto sarebbe stato un mero contratto esecutivo e non, come ritenuto dal ricorrente, una vera e propria concessione di servizi, in quanto la sua attivazione era assolutamente incerta, eventuale e rimessa ad un'autonoma ed esclusiva scelta discrezionale dell'amministrazione.

Il giudizio di appello. Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha accolto il ricorso in appello ribaltando così la sentenza di primo grado.

A giudizio del Collegio, infatti, dalla lettura della lex specialis di gara non si evinceva alcun elemento da cui poter desumere che l'affidamento del servizio di sopravvitto fosse riconducibile ad un contratto “meramente esecutivo” del precedente accordo-quadro, come dimostra, ad esempio, l'assenza di una specifica determinazione di corrispettivo (legata, invece, ai ricavi delle vendite).

Così configurato, quindi, il servizio di sopravvitto deve correttamente inquadrarsi in una concessione di servizi e, come tale, aggiudicabile solo con autonoma procedura di gara e previa presentazione da parte del concorrente di uno specifico piano economico-finanziario.

Le conclusioni del Collegio. L'alea relativa all'attivazione del servizio di sopravvitto, escluso dall'importo posto a base di gara, determina quindi una evidente indeterminatezza della legge di gara e della prestazione richiesta, con conseguente vulnus della possibilità di formulare un'offerta congrua e ponderata.

Ne consegue che nessun operatore economico sarebbe stato posto nella condizione di predisporre un'offerta economica consapevole e ponderata riferita al solo vitto senza doversi confrontare con le marginalità (positive o negative) della gestione parallela del servizio di sopravvitto.

Il Collegio ha pertanto concluso per l'illegittimità della legge di gara e, quindi, per l'accoglimento del ricorso in appello.