Sulla possibilità di modificare il RTI, anche in fase di gara, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 c.c.p. da parte di uno dei componenti

Il caso. L'ordinanza prende atto della pronuncia di primo grado con la quale il TAR ha annullato il provvedimento con il quale era stata negata l'autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento partecipante per recesso di una delle mandanti.

Sebbene, infatti, ai sensi dell'art. dall'art. 48, comma 19, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sia “ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate […] esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento” la stazione appaltante aveva negato il suo consenso alla modifica della composizione del raggruppamento ritenendo che, nel caso di specie, fosse stata integrata la previsione della medesima norma, secondo la quale “in ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

L'istanza formulata dal raggruppamento, infatti, non avendo allegato le ragioni organizzative che avrebbero reso necessaria la modificazione, sarebbe stata invero presentata per far fronte a provvedimenti di risoluzione di precedenti contratti di appalto e di revoca di aggiudicazioni adottate nei confronti della mandante.

Tutte circostanze emerse solo in seguito al rigetto dell'istanza, quando la (diversa) vicenda modificativa costituita dalla perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici era stata ex post evocata della mandataria. Secondo il giudice di prime cure, anche in tale caso, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la rimodulazione del raggruppamento previa apertura di un dialogo procedimentale.

Il Consiglio di Stato nell'ordinanza di remissione all'Adunanza plenaria rileva il dubbio interpretativo derivante dalle contrapposte letture della novella di cui all'art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 56 del 2017, con la quale il legislatore è intervenuto sui commi 17 e 18 dell'art. 47 del Codice.

Prima di tale intervento, infatti, la disciplina codicistica prevedeva espressamente che per la sottoposizione a procedura concorsuale o per provvedimenti previsti dalla normativa antimafia potesse essere garantita l'esecuzione del contratto “ancora da eseguire” con altro operatore del raggruppamento in qualità di mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione, e, per il caso delle mandanti, l'indicazione di altro operatore economico subentrante, ovvero l'esecuzione diretta o a mezzo degli altri mandanti qualificati per le prestazioni da eseguire.

Con l'art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 56 del 2017, c.d. correttivo al Codice, il legislatore è intervenuto aggiungendo ai commi 17 e 18 la frase “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80”, così ampliando le sopravvenienze in grado di determinare la modifica in senso soggettivo del raggruppamento anche ai casi di perdita dei requisiti generali di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice dei contratti pubblici, ma precisando, pur sempre, che l'ambito rilevante era quello della esecuzione del contratto di appalto.

Contestualmente, tuttavia, è stato aggiunto il comma 19-ter) avente il seguente tenore: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”, ammettendo quindi che le sopravvenienze descritte dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19, riferito alla vicenda del recesso di una delle componenti del raggruppamento) assumano rilevanza, non più solamente nella fase esecutiva del contratto, ma anche nella fase di gara.

Di qui le difficoltà interpretative non superate nemmeno dalla Adunanza plenaria 27 maggio 2021, n. 10 che, investita della questione (tra le altre proposte dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana) della sostituibilità in corso di gara dell'impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un'altra impresa, esterna all'originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha affermato (al par. 23.3.) che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall'art. 32, comma 1, lett. h, d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all'art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l'ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell'art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell'esecuzione presterebbe il fianco ex post all'aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l'inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione”.

Sulla scorta di tale indicazione interpretativa la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 11 agosto 2021, n. 5852, ha escluso la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all'art. 80 del Codice dei contratti pubblici.

Nondimeno, preso atto di tali pronunce, l'ordinanza di remissione ha affermato, che non può negarsi che, a voler seguire tale interpretazione, “si finisce coll'ammettere la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara in caso di impresa sottoposta a procedura concorsuale o raggiunta da interdittiva antimafia e non invece nel caso in cui la stessa abbia perduto qualcuno dei requisiti generali di partecipazione”(v. ad esempio il mancato pagamento di tributi) “delle quali indubbiamente quelle che consentono la modifica soggettiva risultano per più versi maggiormente allarmanti per l'interesse pubblico delle altre per le quali si viole escluso”.

Tanto più che “se vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante per la quale, rispettata quest'ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l'affidabilità dell'operatore, innegabile, invece, è il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall'altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare”.

Di qui le perplessità interpretative che, insieme alle altre analiticamente indicate nell'ordinanza, hanno giustificato la remissione all'Adunanza plenaria.

In conclusione, sono state rimesse all'Adunanza plenaria le seguenti questioni: i) “se sia possibile interpretare l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”; ii) in caso di risposta positiva quale sia “la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.