Sulla fase di adozione del provvedimento di esclusione ai sensi dell'art. 80 del Codice dei contratti pubblici

L'inaffidabilità del concorrente. Nell'ambito di una gara per l'affidamento di lavori di realizzazione di nuova scuola media consortile, un operatore economico impugnava la determinazione comunale avente ad oggetto l'annullamento del precedente provvedimento di aggiudicazione, disposto nei confronti del medesimo operatore: la Stazione appaltante adottava l'annullamento dell'aggiudicazione, stante l'accertata dubbia l'affidabilità dell'operatore economico la specifica attività che lo stesso sarebbe stato chiamato a svolgere. Di conseguenza, con lo stesso provvedimento la Stazione Appaltante stabiliva di disporre, ai sensi dell'art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 l'escussione della cauzione provvisoria, nonché di effettuare le segnalazioni dell'irregolarità all'ANAC, ai sensi dell'art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016.

I motivi di doglianze: le prospettazioni del ricorso. Nell'impugnare tali provvedimenti, la Ricorrente eccepiva che nessuna disposizione del disciplinare di gara, né alcuna disposizione normativa, attribuirebbe alla Stazione Appaltante il potere di rivalutare in fase di controllo post-aggiudicazione il requisito dell'affidabilità morale del concorrente.

In altre parole, l'ammissione dei concorrenti avverrebbe sulla base delle autodichiarazioni presentate dagli operatori economici in merito alle condizioni di partecipazione, in quanto sussisterebbe un obbligo delle Stazioni appaltanti di sottoporre ad una prima verifica tali dichiarazioni. Dunque, l'Amministrazione sarebbe obbligata a valutare, solo in quel momento, la concreta operatività della fattispecie espulsiva, non potendo rimandare detto adempimento alla fase di verifica vera e propria, successiva all'aggiudicazione della gara.

Il rigetto del ricorso. Il TAR Toscana non ha ritenuto condivisibili le argomentazioni prospettate in ricorso, ed in particolare laddove si sosteneva che il provvedimento di esclusione ex art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 avrebbe dovuto essere adottato dalla Stazione appaltante soltanto nella fase di ammissione dei concorrenti alla procedura di gara e non anche nella fase di verifica dei requisiti successiva all'aggiudicazione.

Ed invero, l'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, allorché elenca le fattispecie escludenti, non indica in quale fase della procedura di gara l'Amministrazione debba accertare l'esistenza ddei presupposti di esclusione e adottare, conseguentemente, il provvedimento espulsivo. Oltretutto, anche l'art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, nel disciplinare le fasi delle procedure di affidamento, precisa che «l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti» e fa comunque «salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti», anche dopo che l'aggiudicazione sia divenuta efficace.

Di conseguenza, nella disciplina del procedimento di gara, «la fase preliminare relativa all'ammissione dei concorrenti è caratterizzata da un riscontro meramente estrinseco delle domande di partecipazione e della documentazione allegata, sulla base dei profili formali della documentazione, al fine di verificare l'esistenza dei presupposti di idoneità della domanda. Sulla base dello stesso art. 32 permane sempre in capo alla stazione appaltante la doverosa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, anche successivamente alla fase dell'aggiudicazione - quale condizione integrativa dell'efficacia di quest'ultima - e fino alla stipula del contratto». Del resto, la predetta disposizione normativa, «quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l'operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e, quindi, possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale».

In altre parole, la verifica dei requisiti può essere ultimata anche dopo l'aggiudicazione. Pertanto, il fatto che l'efficacia dell'aggiudicazione soggiacia alla condizione sospensiva del positivo esito di dette attività, non costituisce motivo di illegittimità dell'azione amministrativa (in questo senso Consiglio di Stato, Sez. III, 23 febbraio 2021).