Sulla distinzione tra nullità e annullabilità delle clausole della lex specialis

Il caso. La ricorrente impugnava il bando e tutti gli atti costituenti la lex specialis di una procedura competitiva per la stipula di un accordo quadro avente a oggetto l'affidamento del servizio di elisoccorso nella Regione Toscana.

Con un unico motivo di ricorso, la ricorrente sosteneva che la disciplina di gara fosse intrinsecamente contraddittoria e manifestamente irragionevole nella misura in cui, pur consentendo alle imprese concorrenti di partecipare alla procedura offrendo elicotteri ancora non nella loro disponibilità, imponeva alle stesse imprese di essere già abilitate alla manutenzione, nonché di disporre di personale già abilitato al volo, su un determinato tipo di elicottero - Airbus H145 - cosicché, di fatto, sarebbero stati ammessi alla presentazione delle offerte i soli operatori già muniti di detto elicottero, non presente nella flotta della ricorrente.

La decisione. Il Collegio, ha dichiarato il ricorso ammissibile, ma tardivo, poiché notificato oltre il termine di trenta giorni ex art. 120 co. 5 c.p.a.

Termine che decorre dalla pubblicazione del bando e della documentazione di gara allo stesso allegata, e non da un chiarimento reso dalla stazione appaltante, come sostenuto dalla ricorrente.

Ad avviso del TAR, difatti, la consapevolezza della ricorrente di non essere in grado di formulare un'offerta nei termini prescritti dalla stazione appaltante era già palese precedentemente i chiarimenti resi dall'amministrazione, discendendo da una piana lettura del capitolato speciale.

Ciò posto, il Collegio ha poi chiarito che alla tardività del ricorso non può ovviarsi riconducendo alla categoria della nullità i vizi dedotti dalla ricorrente a carico degli atti impugnati.

La disciplina della nullità delle clausole di una procedura di gara risponde al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall'art. 83 co. 8 d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alle prescrizioni dettate dalla stazione appaltante in totale assenza di fondamento legale, e tali non possono considerarsi le prescrizioni attinenti all'oggetto del contratto e ai requisiti di capacità tecnico-professionale: relativamente a tali aspetti, il legislatore riconosce infatti all'amministrazione procedente non esigui margini di discrezionalità (quanto ai requisiti minimi di capacità, la norma attributiva del potere va rinvenuta nello stesso art. 83 d.lgs. n. 50/2016, sopra citato), il cui scorretto esercizio ridonda tipicamente nell'annullabilità – non nella nullità – degli atti così adottati.