Il RUP e l'esclusione dalla gara: nessuna deroga statutaria all'art. 31 Codice contratti pubblici

Le attribuzioni del RUP sono residuali e si estendono anche all'adozione di provvedimenti di esclusione dei partecipanti alla gara anche in considerazione del particolare ruolo attribuito a tale figura ed alle funzioni di garanzia e controllo che allo stesso sono intestate.

È illegittimo, per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione dalla gara sottoscritto non già dal RUP ma da altro soggetto apicale dell'ente – come il direttore di un consorzio – anche quando, per previsione statutaria, si tratta dell'unica figura con funzioni dirigenziali titolare della potestà di esternare formalmente la volontà dell'Ente.

Le disposizioni statutarie che individuano gli organi competenti ad impegnare l'Ente verso l'esterno operano unicamente in relazione all'attività istituzionale ma non anche in relazione alle procedure di gara, le quali sono governate da un corpus normativo specifico (il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il quale, esso solo, stabilisce i soggetti competenti all'adozione dei vari atti inerenti la procedura di gara.

Un consorzio bandisce una gara per l'affidamento della gestione del servizio di ludoteca di un comune: il “direttore” del consorzio sottoscrive l'atto di esclusione dalla gara di un operatore economico; l'operatore escluso impugna la determina, i verbali di gara, il provvedimento di nomina della Commissione e, per quanto lesivi, gli atti propedeutici e conseguenti sul rilievo, quello principale, che l'esclusione disposta da un soggetto differente dal RUP è viziata da incompetenza. Il giudice in accoglimento del ricorso annulla il provvedimento definendo il procedimento in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.

L'art. 31, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice contratti pubblici) pone in capo al RUP una competenza generale nella gestione delle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione: si tratta di una disposizione che ribadisce ed anzi, attestanate la sua estesa portata applicativa, evolve la scelta già operata dal legislatore nell'art. 10, comma 2, del precedente codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

In questa direzione si sono mossi anche taluni interventi normativi del recente passato che hanno riconfermato la centralitàdel RUP nell'amministrazione delle principali fasi del procedimento di selezione del contraente pubblico: ad esempio, per esplicita previsione degli artt. 5 e 6 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, la sospensione, volontaria o coattiva, dell'esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche “sopra soglia” è disposta dal RUP ed è sempre su iniziativa del RUP – o, per precisione, “suo tramite” – che le stazioni appaltanti possono costituire un collegio consultivo tecnico formato da tre componenti per risolvere problematiche tecniche o giuridiche anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto.

Venendo al tema che qui occupa, i giudici amministrativi, valorizzando il carattere residuale delle attribuzioni del RUP, hanno da tempo chiarito che le stesse coprono anche l'adozione di provvedimenti di esclusione dei partecipanti alla gara: le conclusioni del TAR Lecce si collocano esattamente nel solco di questo orientamento che vede nel RUP l'unico soggetto al quale ricondurre la paternità giuridica della decisione di escludere un concorrete.

In definitiva, la norma è chiara nell'intestare al RUP compiti, atti ed attività caratteristici della fase di affidamentoe la giurisprudenza, nell'applicare questa norma, da tempo concorda nel riconoscere in via praticamente esclusiva al RUP il potere di escludere dalla gara, un potere invero ad esercizio doveroso quando ricorrono le condizioni per l'adozione del provvedimento espulsivo.

Eppure, come testimonia il caso in esame, le stazioni appaltanti continuano ad offrire materia per discuterne: non è allora superfluo indagare le ragioni che spiegano in termini giuridicamente razionali perché, per condivisa giurisprudenza, si assegna in via esclusiva al RUP il potere di escludere un concorrente e perché questa conclusione va confermata anche di fronte ad eventuali “regole speciali” che potrebbero apparire derogatorie ma che tali non sono né possono esserlo.

Partendo dal primo tema, indubbiamente la competenza del RUP a disporre l'esclusione viene a dipendere, come anticipato, da una precisa scelta di campo operata a monte dal legislatore del Codice, scelta resa esplicitata, a chiare lettere, nel testo dell'art. 31, comma 3 e cioè: “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Oltre ad essere sorretta dalla dizione letterale della norma, la conclusione secondo cui il potere di escludere compete al RUP trova anche rispondenza nelle funzioni di garanzia e controllo intestate al RUP il quale “anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all'avvio della procedura di affidamento [si colloca] in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell'intero ciclo dell'appalto” (TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 29 ottobre 2019, n. 450).

È su queste premesse testuali e sistematiche che, volendo richiamare qualche caso censito in giurisprudenza, i giudici amministrativi hanno “sanzionato” la scelta operata da alcune stazioni appaltanti di assegnare a soggetti diversi dal RUP l'adozione del provvedimento di esclusione quali il dirigente del settore comunale interessato dalla gara (TAR Venezia, I, 27 giugno 2018, n. 695), il presidente dell'Autorità Portuale (TAR Liguria, 2 marzo 2020, n. 157) o ancora, volgendo lo sguardo alle società a partecipazione pubblica, il presidente del CdA o l'amministratore delegato (TAR Friuli Venezia Giulia, cit.).

I termini del ragionamento sin qui articolato non variano anche qualora l'organizzazione interna dell'ente-stazione appaltante si regga su disposizioni statutarie che intestano a specifici soggetti – generalmente ricoprenti ruoli apicali - il potere di esternare la volontà dell'ente verso i terzi.

Anche di questo aspetto ci si è occupati nella sentenza in commento dove viene chiarito che la competenza del RUP a disporre l'esclusione va confermata pur di fronte ad una clausola dello statuto che riconosca nella determinazione direttoriale la rituale (ed unica) forma di esternazione della volontàdell'ente sebbene – aggiungasi - il direttore sia l'unica figura del consorzio con funzioni dirigenziali; come pure irrilevanti, nel senso che non valgono a scalfire il principio di vertice sulla titolarità del potere di esclusione, sono le eventuali procedure operative di cui l'ente potrebbe essersi dotato che in ipotesi assegnano ad un soggetto diverso dal RUP il potere di formalizzare l'esclusione: si tratta invero di regole che non assurgono a fonte del diritto essendo prive – se così è permesso esprimersi – di capacità derogatoria rispetto alla nostra legge “speciale” e cioè il Codice dei contratti pubblici.

Anche questo aspetto non è sfuggito all'attento esame del TAR per il quale il potere di esclusione continua ad essere intestato al RUP nonostante “il sistema informatico del Consorzio preveda quale unica tipologia di provvedimento la “determinazione direttoriale”.

Merita di essere ricordata - perché sollecita un supplemento di riflessione - anche la puntualizzazione operata dal TAR in merito al “valore” delle eventuali previsioni statutarie che individuano gli organi competenti ad impegnare l'ente verso l'esterno: per il nostro giudice, si tratta di regole aventi una specifica e ben limitata portata applicativa perché operano unicamente in relazione all'attività “istituzionale” e non anche in relazione alle procedure di gara che risultano governate da un corpus normativo specifico il quale, nell'individuare i soggetti competenti all'adozione dei vari atti inerenti la procedura di gara, si pone appunto al di sopra dello statuto.

In questo breve contributo ci si è soffermati a riflettere su un istituto – uno dei pochi invero – dove esiste, da tempo, un consolidato indirizzo giurisprudenziale cui i giudici amministrativi seguitano a dare continuità: sebbene alcune stazioni appaltanti continuino a discostarsene, quanto va affermandosi intorno alla competenza del RUP ad escludere il concorrente traduce in pratica ed in questo particolare ambito l' “unicità” della sua responsabilità; ancora con altre parole, se il RUP - valorizzando la parola centrale delle tre che formano quell'acronimo – è il responsabile unico del procedimento ovverossia il dominus della procedura di gara allora è al RUP che è logico assegnare l'esercizio di uno dei più delicati poteri nella gestione della gara e cioè l'esclusione del concorrente; del resto, il giudizio dal quale proviene la decisione in commento è stato definito dal TAR in camera di consiglio con sentenza semplificata atteso, appunto, il carattere pregiudiziale della questione relativa alla contestata incompetenza del direttore del consorzio e soprattutto la possibilità di risolverla senza svolgere ulteriori approfondimenti (su finalità e presupposti applicativi dell'art. 60 c.p.a., ex multis, Cons. Stato, 17 maggio 2017, n. 2345).

Posto quindi che in tema di titolarità del potere di esclusione il principio di diritto è chiaro, noto e condiviso da tempo, non ci può esimere dallo svolgere una conclusiva osservazione che, per un verso, chiude il ragionamento, ma per altro potrebbe aprire un fronte di discussione che risulta ancora poco esplorato: un fronte a cavallo tra il diritto delle società pubbliche e dei contratti pubblici.

A sollecitare questo supplemento di riflessione è il passaggio della sentenza richiamato in chiusura del paragrafo precedente a proposito del “valore” della clausole statutarie che disciplinano la titolarità del potere di impegnare l'ente nei confronti dei terzi: quando la stazione appaltante è personificata da una società di capitali a partecipazione pubblica il potere di determinare la volontà dell'ente ed il potere di esternarla verso i terzi potrebbero correre su due binari paralleli e cioè: si è tutti d'accordo sul fatto che attività ed adempimenti finalizzati alla selezione del contraente pubblico a cominciare, appunto, dalla decisione di escludere il concorrente competono necessariamente ed in via esclusiva al RUP il quale è quindi chiamato, dalle regole sull'evidenza pubblica, ad assumere l' “atto di scelta” ma l'eserciziodel potere di rappresentanza legale e cioè di esternare la scelta del RUP potrebbe legittimamente competere al soggetto che istituzionalmente ed in via generale personifica la società pubblica-stazione appaltante. Si tratta di una conclusione che non sembra contraddire le logiche né violare le istanze di tutela delle regole sull'evidenza pubblica.