Avvalimento operativo indeterminato e soccorso istruttorio

La sentenza in commento origina dall'esclusione di una società cooperativa da un appalto di servizi a causa della nullità per indeterminatezza dell'oggetto del contratto di avvalimento, stipulato per supplire al mancato possesso di un requisito di capacità tecnica e professionale. Tale avvalimento è stato qualificato come un avvalimento tecnico e non già di garanzia.

Si rammenta che l'avvalimento tecnico (od operativo) riguarda le risorse tecnico-organizzative fornite dall'ausiliaria all'ausiliata per l'esecuzione del contratto, mentre l'avvalimento di garanzia ha ad oggetto le risorse economico-finanziarie e serve a rassicurare la stazione appaltante sulle capacità del concorrente di far fronte agli impegni economici assunti.

Il Collegio, richiamando la consolidata giurisprudenza sul punto (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, 4 maggio 2021, n. 395) ricorda che nel caso dell'avvalimento tecnico occorre definire in modo concreto le risorse ed i mezzi messi a disposizioni dall'ausiliaria, mentre nel caso dell'avvalimento di garanzia, l'impresa ausiliaria si limita a garantire il suo valore aggiunto in termini di solidità economico-finanziaria.

Alla luce di tale premessa viene rilevato che il tenore letterale del contratto di avvalimento in questione non consente di ravvisare il prestito di tale specifico requisito di capacità tecnica e professionale, limitandosi a riferirsi del tutto genericamente all'organizzazione di personale, mezzi ed attrezzature, senza specificare in alcun modo la consistenza di alcuno di tali elementi.

Citando un proprio precedente (TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 21aprile 2021, n. 4686), il Collegio precisa che le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere colmate con il soccorso istruttorio, il quale è un istituto volto esclusivamente a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e, quindi, non è applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione.

Il contratto di avvalimento, infatti, deve essere valido sin da principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume. Il soccorso istruttorio, se riferito al contenuto e all'oggetto del contratto di avvalimento, non interviene meramente sul piano della dimostrazione dell'esistenza e del possesso del requisito, ma finisce per incidere sulla formazione del titolo contrattuale da cui deriva il possesso del requisito, consentendo la formazione del contratto ex post e su impulso della stazione appaltante.