Affidamento ai servizi sociali ed omessa nomina di un curatore speciale al minore

Nei giudizi relativi alla responsabilità dei genitori nei quali si discuta dell'affidamento della prole ai servizi sociali, la previsione di cui all'art. 336, comma 4, c.c., così come modificato dall'art. 37, comma 3, della l. n. 149 del 2001, postula la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., sussistendo un conflitto d'interessi del minore con entrambi i genitori, sicché, ove non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354, comma 1, c.p.c., con conseguente rimessione della causa al primo giudice perché provveda all'integrazione del contraddittorio.

I genitori delle minori Alfa e Beta avevano proposto reclamo avverso il decreto con il quale il Tribunale per i minorenni aveva affidato le bambine - in precedenza affidate ad una struttura di accoglienza - al servizio sociale del Comune di residenza assumendo che la limitazione della loro responsabilità genitoriale era stata disposta a seguito di un'istruttoria lacunosa.

La Corte di Appello rigettava il reclamo osservando che il decreto impugnato non aveva sospeso la responsabilità genitoriale dei reclamanti, ma aveva solo disposto l'affidamento temporaneo delle minori al servizio sociale. I genitori proponevano ricorso in Cassazione deducendo, tra l'altro, violazione degli artt. 75, 78, 112, c.p.c., art. 336-bis c.c., in relazione all'art. 111 Cost., comma 6, attesa la mancata nomina di un curatore speciale alle minori.

La Corte di Cassazione ha affrontato la questione afferente alla necessità, a pena di nullità del provvedimento conclusivo del procedimento, di procedere alla nomina di un curatore speciale al minore nei giudizi relativi alla responsabilità dei genitori nei quali si discuta dell'affidamento della prole ai servizi sociali.

Costituisce principio ormai pacifico in giurisprudenza che nei giudizi riguardanti l'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l'art. 336 c.c., comma 4, così come modificato dalla l. n. 149 del 2001, art. 37, comma 3 richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d'interessi verso entrambi i genitori (cfr. Cass. civ., sez. I, 15 luglio 2021, n.20248; Cass. civ., sez. I, sez. I, 06 marzo 2018, n.5256).

Invero, di fronte al pericolo della perdita o della rilevante limitazione della responsabilità genitoriale di uno o di entrambi i genitori, e del conseguente venire meno delle figure istituzionalmente deputate a garantirgli il soddisfacimento del diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni, ai sensi del combinato disposto degli artt. 315-bis e 316 c.c., al minore deve essere consentito di prendere posizione in maniera qualificata, ed autonomamente, nell'ambito della vicenda, mediante l'assistenza di un difensore.

È del resto noto che, nei cosiddetti giudizi de potestate, la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e la omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore (che potrebbe presentare il ricorso o aderire a quello presentato a uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione) e dovendo pertanto, trovare applicazione il principio secondo cui è ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale - con conseguente necessità della nomina d'ufficio di un curatore speciale che rappresenti e assista l'incapace (articolo 78, comma 2, del c.p.c.) - ogni volta che la incompatibilità delle loro rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività (cfr. Cass. civ., sez. I, 06 marzo 2018, n.5256).

Ne consegue che, nell'ipotesi in cui non si sia provveduto alla nomina del curatore speciale, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1 con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all'integrazione del contraddittorio (cfr. Cass. civ., sez. I, 05 maggio 2021, n.11786; Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2021, n.1471).

Con la pronuncia in esame i giudici di legittimità hanno, in particolare, ritenuto che anche nei giudizi relativi alla responsabilità dei genitori nei quali si discuta dell'affidamento della prole ai servizi sociali debba essere necessariamente nominato un curatore speciale al minore, profilandosi una limitazione della responsabilità genitoriale ed una situazione di conflitto di interessi tra entrambi i genitori ed il minore stesso.

I provvedimenti di affidamento a terzi (ascendente, parente, servizi sociali o ente territoriale) emessi ex art. 337-ter c.c. costituiscono, difatti, limitazioni della responsabilità genitoriale ricadenti nell'alveodell'art. 333 c.c. rientrando nell'ambito dei "provvedimenti convenienti" per l'interesse del minore di cui alla summenzionata norma (cfr. Cass. civ., sez. I, 10 dicembre 2018, n. 31902; Cass. civ., sez. I, 31 luglio 2015, n.16227).

In ordine alla posizione del minore nel processo, la giurisprudenza costante della S.C. reputa che lo stesso, nei procedimenti che lo riguardano, è parte in senso sostanziale, ma in alcuni casi deve qualificarsi parte anche in senso formale con le conseguenti prerogative.

Secondo il pensiero della Corte, l'assunzione della seconda della qualità da ultimo detta può avvenire soltanto allorché vi sia un'espressa previsione normativa che attribuisca al minore la legittimazione processuale (cfr. Cass. civ., sez. I, ord. 30 luglio 2020, n. 16410; Cass. civ., sez. I, ord., 24 febbraio 2020, n. 4792; Cass.civ., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256), mentre laddove tale previsione manchi, la tutela del minore, che sia qualificabile quale parte sostanziale in quanto portatore di interessi diversi o contrapposti rispetto a quelli dei suoi genitori, si realizza mediante la previsione che il medesimo deve essere ascoltato, costituendo, pertanto, violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il suo mancato ascolto, quando tale mancanza non sia sorretta da un'espressa motivazione sull'assenza del suo discernimento o sulla sussistenza di contrasto con il suo interesse o di manifesta superfluità (cfr. Cass. civ., sez. I, ord., 30 luglio 2020, n. 16410; e Cass. civ., sez. I, 17 aprile 2019, n. 10776).

In altri termini, in tutti i procedimenti che riguardano minori, deve essere loro garantito il contraddittorio nell'una o nell'altra delle suddette forme.

Il legislatore, con l'art. 37, l. 149/2001, ha ritenuto di valorizzare la partecipazione del minore nei procedimenti de potestate disponendo all'art. 336, comma 4, c.c. che anche il minore – come i genitori - debba essere assistito da un difensore.

Con la previsione della necessità della difesa tecnica, si riconosce quindi il ruolo di parte non solo in senso sostanziale, ma anche in senso formale del minore in questo tipo di procedimenti (ciò anche in ossequio alle indicazioni impartite dalle Convenzioni internazionali sul punto, aventi efficacia imperativa nell'ordinamento interno - cfr. Convenzione sui diritti del fanciullo, 20 novembre 1989 e Convenzione europea sull'esercizio dei diritti del fanciullo, 25 gennaio 1996).

Pertanto, il minore è parte necessaria nel processo e i provvedimenti che incidono sulla responsabilità genitoriale devono essere assunti nel contraddittorio di entrambi i genitori e del minore stesso. Ne discende che in tutti questi casi - laddove il minore non sia già rappresentato da un soggettoterzo attraverso la nomina di un tutore - è necessario che gli venga nominato un curatore speciale ai sensi degli art. 336 comma 4° c.c. e 78 c.p.c. (Cass. civ., sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001).

In mancanza di tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ai sensi dell'art. 354 comma 1° c.p.c. con rimessione della causa al primo Giudice, ai sensi dell'art. 383, comma 3, c.p.c. perché provveda all'integrazione del contraddittorio (Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256, Cass. civ., sez. I, 13 marzo 2019, n. 7196).

Va, tuttavia, ricordato che l'eventuale nomina del curatore speciale nel procedimento di appello sarebbe in ogni caso idonea a sanare il vizio inerente la costituzione processuale: infatti, il litisconsorte necessario pretermesso che si costituisce in appello e accetta il processo nello stato in cui si trova sana ogni vizio e il procedimento prosegue (cfr. Cass. civ., sez. II, 22 ottobre 2018, n. 26631, nonché Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3804).

Calabrese, Procedimenti de potestate: partecipazione necessaria del minore, curatore speciale e integrazione del contraddittorio, in Ilfamiliarista.it, 29 gennaio 2020;

Loddo, Sempre necessaria, a pena di nullità, la nomina di un curatore speciale del minore nei procedimenti de potestate, in Ilfamiliarista.it, 20 aprile 2021;

Matteini Chiari, Procedimenti de potestate e curatore speciale, in lprocessocivile.it, 27 maggio 2021.