Convertito il decreto in tema tabulati: (quasi) tutto chiaro

La conversione in legge - con modificazioni - del d.l. 132/2021 - si caratterizza per tre profilii. In primo luogo, certamente ha chiarito alcuni degli aspetti problematici del test originario; in secondo luogo, ha reintrodotto, seppure in termini differenti da quelli che stavano essere inseriti nella prima versione del testo, una disciplina transitoria, che desta, per altro, alcune perplessità. Infine, non è intervenuto per disciplinare in termini in termini inequivoci alcuni aspetti non secondari dell'attività di indagine in qualche modo correlata al problema, quali i file di log e il c.d. positioning. Un'occasione persa che potrebbe rivelarsi tale da determinare forti incertezze ermeneutiche.

Un'occasione persa, almeno in gran parte e in più sensi. Questa la prima sensazione dopo la lettura della Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 settembre 2021, n. 132, recante misure urgenti in materia di giustizia e di difesa, nonché proroghe in tema di referendum, assegno temporaneo e IRAP (v. allegato), sul quale sia consentito rinviare, per un primo commento, a C. PARODI, Sottratto al P.M. il potere di richiedere autonomamente i tabulati.

Di certo, alcuni aspetti sono stati chiariti ma in generale, specie considerando l'inserimento di una disposizione di natura transitoria, il sistema perde in termini di efficienza senza che – ragionevolmente - possano essere individuati precisi e significativi vantaggi sul piano delle garanzie. Resta poi, sullo sfondo, il dibattito su aspetti collaterali - che, in realtà, tutto sono fuorché secondari - e che con l'occasione avrebbero potuto essere – anche con relativa semplicità e sinteticità- affrontati e risolti.

Il provvedimento di conversione interviene anche su un argomento non contemplato dal d.l. n. 132/2021, anche se si tratta di aspetto riconducibile alla problematica generale degli accertamenti in tema di comunicazioni. Si tratta semplicemente dell'aggiunta di un aggettivo, inserito nell'art. 267 comma 1 c.p.p., che attualmente recita:

«Il decreto che autorizza l'intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile indica le specifiche ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini».

Il legislatore ha voluto precisare espressamente che le ragioni che giustificano e quindi consentono l'uso del c.d. trojan devono essere specifiche. La modifica non è – forse - di grande momento, ma indubbiamente interessante, sul piano, per certi aspetti psicologico. È noto come la normativa sul captatore sia stata inserita obtorto collo nel sistema nazionale, per specifiche e ineludibili ragioni tecniche, e certamente accettata a fatica da tutti coloro che vedono con pericolo e sospetto tale modalità di esecuzione delle captazioni. Ora, è vero che frequentemente i provvedimenti autorizzativi giudiziali in tema di intercettazioni non presentano, sui vari aspetti richiesti dalla legge, carenze motivazionali e sono, anzi sono espressivi di analisi critiche delle richieste inoltrate dagli uffici requirenti; nondimeno, la straordinaria potenziale efficacia del captatore potrebbe indurre all'utilizzo di formule di stile che, proprio in forza della oggettiva efficacia di tale strumento, potrebbero finire per rendere in qualche modo “automatica” la motivazione sulla necessità di utilizzo. È altamente verosimile che il legislatore abbia inteso sottolineare l'esigenza che tale motivazione non sia decontestualizzata e anzi renda conto delle peculiarità della vicenda (e del contesto) nel quale la captazione dovrà essere svolta. Forse una precisazione non necessaria o forse un'indicazione espressiva di una – larvata ma inequivoca – sfiducia nel “mezzo”.

Tre gli interventi sul testo dell'art. 132 d.lgs. n. 196/2003, rispetto alla versione originaria della norma.

La prima modifica riguarda il requisito della “rilevanza” dell'acquisizione dei tabulati. Sul punto, si era notato che non sempre i tabulati sono rilevanti per la “prosecuzione delle indagini”, se intesa in senso stretto. Spesso possono essere anche più rilevanti per la verifica di prospettazioni difensive, in ordine alla riferibilità di condotte – in caso di tabulati finalizzati alla localizzazione- di presenza in determinati luoghi. E ciò anche quando le “indagini” sono concluse (ad es. in sede dibattimentale). Era stata così ipotizzata un'interpretazione in senso lato del concetto di “prosecuzione delle indagini”, che avrebbe potuto evitare o limitare criticità in tal senso. La modifica ha chiarito che l'acquisizione dei tabulati deve servire in termini generali “per l'accertamento dei fatti” e non solo ai fini della prosecuzione delle indagini. Una formula che comprende non solo le richieste di acquisizione dei tabulati ai fini dell'espletamento delle indagini difensive, quanto anche l'acquisizione nelle varie fasi dibattimentali (ammesso che le stesse si svolgano in termini temporali compatibili con la conservazione dei tabulati: ma questo è un altro problema).

Il secondo aspetto riguarda le modalità di acquisizione dei tabulati: con quale provvedimento deve avvenire l'acquisizione presso i gestori? La precedente versione della norma precisava «i dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del giudice» senza chiarire se fosse tale decreto a essere notificato ai gestori. Una soluzione che può fare sorgere problemi non indifferenti di “comunicazione” di una serie di elementi sui quali il giudice deve necessariamente esprimersi, ma per i quali non vi sono ragioni di una “diffusione” tramite i gestori. L'attuale versione della norma chiarisce che «i dati sono acquisiti previa autorizzazione rilasciata dal giudice con decreto motivato, su richiesta del pubblico ministero o su istanza del difensore dell'imputato, della persona sottoposta a indagini, della persona offesa e delle altre parti private». Una formulazione che non lascia dubbi sul fatto che l'acquisizione, una volta autorizzata, è demandata alle parti – pubbliche e private- che hanno richiesto l'autorizzazione e che – pertanto- il provvedimento di autorizzazione non dovrà essere oggetto di ostensione. Di fatto, una disciplina analoga a quella dell'art. 267 c.p.p., in ragione della quale il P.M. non trasmette ai gestori il provvedimento di autorizzazione delle captazioni, quanto un proprio sintetico provvedimento che formula riferimento all'autorizzazione. Ciò, nel caso dei tabulati, dovrebbe avvenire anche per le richieste di acquisizione delle parti private- ossia senza consegna del decreto di autorizzazione- e ferme restando le responsabilità in caso di richieste contenenti in tutto in parte riferimenti a autorizzazioni non concesse.

Il terzo aspetto verte sul tema della utilizzabilità. La prima versione della norma prevedeva «Se il decreto del pubblico ministero non è convalidato nel termine stabilito, i dati acquisiti non possono essere utilizzati», limitandosi così a una sanzione esclusivamente relativa alla cd procedura di urgenza. Il provvedimento di conversione precisa, al contrario «I dati acquisiti in violazione delle disposizioni dei commi 3 e 3-bis non possono essere utilizzati»; si tratta, in concreto, dalla disposizione in tema di tabulati logicamente corrispondente all'art. 271 c.p.p. per le intercettazioni telefoniche, che prevede – tra l'altro, al comma primo «I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli articoli 267 e 268 commi 1 e 3».

Una disposizione, per certi aspetti, più rigorosa dello stesso art. 271 c.p.p., in quanto laddove quest'ultimo seleziona le “anomalie” del sistema che rendono inutilizzabili gli esiti delle captazioni, l'indicazione del decreto di conversione estende la sanzione di inutilizzabilità in via generale alle violazioni dei presupposti di operatività della norma (sufficienza indiziaria, limiti edittali e rilevanza dell'acquisizione) così come a quelle in tema di modalità di acquisizione.

Come detto, molte perplessità sorgono dalla introduzione di una disposizione di natura transitoria. Facciamo un passo indietro.

La versione originaria del decreto in oggetto aveva previsto una Disposizione transitoria in materia di modifiche alla disciplina dell'acquisizione dei dati per fini di indagine penale. Norma che non era entrata nella versione pubblicata in G.U. La stessa era articolata su due commi e prevedeva una verifica, ai fini della utilizzabilità dei tabulati già acquisiti, da parte degli organi giudicanti della sussistenza presupposti previsti dall'articolo 132 comma 3 d.lgs. n. 196/2003, così come modificato da tale dal d.l. n. 132/2021. Una disposizione indubbiamente problematica, in quanto avrebbe determinato un significativo impegno a fronte di esiti di decreti di acquisizione non semplicemente rilevanti, quanto indispensabili in funzione di valutazioni in ordine non solo alla sussistenza di penali responsabilità, quanto anche di misure personali coercitive.

L'esclusione della norma transitoria aveva imposto di ritenere applicabile il principio espresso generale tempus regit actum, tenuto conto di quanto l'istituto della “inutilizzabilità sopravvenuta” per disposizione di legge si ponga in forte contrasto con un corretto esercizio dell'attività giurisdizionale.

A fronte di un ripensamento del legislatore, il provvedimento di conversione, prevede una duplice condizione per l'utilizzo dei dati già acquisiti. Le stesse saranno utilizzabili:

• se a carico dell'imputato, solo unitamente ad altri elementi di prova;
• esclusivamente per l'accertamento dei medesimi reati per i quali il nuovo art. 132 d.lgs. n. 196/2003 consente la loro acquisizione (ossia reati puniti con la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni ovvero reati di minaccia, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo siano “gravi”).

La modifica suscita perplessità di vario ordine. In primo luogo, in quanto incide significativamente sulla corretta ergonomia procedimentale, atteso che valutazione e scelte degli organi giudiziari svolti in piena compatibilità con la disciplina vigente al momento dei fatti vengono ad essere travolti a posteriori.

Non solo: le nuove disposizioni stabiliscono un'inutilizzabilità per una serie di ipotesi di reato tutt'altro che secondarie, per molte delle quali il tabulato poteva essere non certamente l'unico elemento di prova, ma un dato sempre rilevante e spesso risolutivo. Un esempio valga per tutti: il delitto di sostituzioni di persona di cui all'art. 494 c.p. che con grande frequenza viene posto in essere in occasione di attività illecite che si tenta di “riferire” a soggetto del tutto ignaro, e rispetto alle quali proprio il tabulato può essere strumento decisivo per accertare le responsabilità degli effettivi autore dei fatti.

Non basta. La modifica in sede di conversione subordina l'utilizzabilità dei dati acquisiti in precedenza solo laddove la stessa avvenga “unitamente ad altri elementi di prova”. E' indicazione che non tiene di fatto conto di quella che è l'effettiva realtà giudiziaria. Ipotizzare che il dato derivante dal tabulato possa “vivere” autonomamente quale elemento indicativo di responsabilità è affermazione valida solo in sede puramente teorica. Il dato documentale può essere decisivo, ma per forza di cosa deve essere inserito in un contesto relazionale e operativo che la pubblica accusa prospetta all'organo giudicante. E' inevitabile, ma di questo non si è ritenuto di tenere conto.

Infine, singolare risulta la distinzione operata tra imputato e indagato, ancora in punto utilizzabilità. Se risponde a logica il fatto che i tabulati già acquisiti possano essere sempre utilizzati a favore di entrambi, sorprende la previsione espressa di utilizzabilità “a carico” solo unitamente ad altri elementi di prova esclusivamente per l'imputato. Pare difficile escludere un'estensione analogica in tal senso anche all'indagato, non foss'altro per la previsione dell'art. 61 c.p. che stabilisce, al comma primo: «I diritti e le garanzie dell'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini preliminari».

Come abbiamo detto, nel provvedimento di conversione nulla è precisato sul tema dei file di log; il legislatore non ha tenuto conto dei seri dubbi che vari autori hanno posto sul fatto che anche tali dati debbano essere richiesti solo a seguito di autorizzazione del GIP.

In estrema sintesi, si è affermato che «i c.d. files di log IP, nella misura in cui consentono di rintracciare e identificare il soggetto registrato presso un servizio di accesso o di comunicazione e la fonte da cui ha avuto origine una comunicazione (identificativo unico, indirizzo di protocollo internet IP, numero telefonico assegnato, nome e indirizzo dell'abbonato o dell'utente, data e ora del log-in), esulano dal novero tanto dei “dati di traffico” quanto dei “dati di contenuto”, giacché nulla dicono in merito alla dinamica o al contenuto di una comunicazione e all'identità dei soggetti coinvolti in essa (identificativo, numero, nome e indirizzo dell'utente destinatario, data, ora e durata di una comunicazione, numeri telefonici chiamanti e chiamati, IMSI e IMEI degli stessi) […] Il fatto che le norme che disciplinano l'ambito e le modalità di acquisizione dei dati di traffico ai fini delle indagini penali (artt. 121 e 132 d.lgs. n. 196/2003) parlino solo dei dati relativi alla “trasmissione” delle comunicazioni sulla rete – e, dunque, dei dati che attengono alla dinamica della comunicazione (che implica un'interazione tra due soggetti) – e non ricomprendano invece anche i dati che consentono di risalire alla mera identificazione dell'utente registrato che ha generato quell'attività sulla rete, induce a ritenere che a questi ultimi non si applichi la nuova disciplina in materia di acquisizione di tabulati dettata dall'art. 132 d.lgs. n. 196/2003, esulando appunto dal suo raggio d'azione» (così G. PESTELLI Convertito in legge il D.L. 132/2021: le modifiche apportate (e quelle mancate) in materia di tabulati, in www.quotidianogiuridico.it, 18 novembre 2021). Ne conseguirebbe la possibilità per il p.m. di (continuare a ) richiedere in via del tutto autonoma tali dati a mezzo di un ordine di esibizione ex art 256 c.p.p.

Resta il fatto che l'art. 132 d.lgs. n. 196/2003 e il d.l. n. 132/2021 - non modificato sul punto – menzionano espressamente il “traffico telematico”.

Quali sarebbero i dati sul traffico telematico - escludendo i file di log - la cui acquisizione sarebbe subordinata al provvedimento del GIP? Difficile trovarne.

Con formula che potrebbe apparire (e forse è), semplicistica, si potrebbe considerare che i file di log, in realtà, svolgono più di una funzione. Indubbiamente consentono di rintracciare e identificare il soggetto registrato presso un servizio di accesso o di comunicazione. In questa prospettiva- se si vuole “statica”- certamente è ipotizzabile una richiesta a mezzo di ordine di esibizione da parte del p.m.. Nondimeno, nell'assoluta maggioranza dei casi, all'identificazione segue la necessità di documentare l'attività per così dire “dinamica” dell'utente così' identificato, ossia il “traffico telematico” dello stesso. Ed allora, per questa richiesta pare ragionevolmente indispensabile l'autorizzazione dell'organo giudicante. Si consideri inoltre che, sul piano pratico, può essere decisamente più efficace – specie sui grandi numeri- una richiesta di dati di traffico che comprenda anche l'identificazione (nel più sta il meno) da eseguire poi con un unico decreto nei confronti del gestore. Confidiamo che la S.C. possa al più presto dirimere questi dubbi, in quanto la prima prospettazione - ove non confermata in sede di legittimità- potrebbe determinare una forte diseconomia di sistema.

A margine delle considerazioni sopra svolte, resta il problema del cd positioning e del rilevamento satellitare tramite GPS; tema che assume in fase di indagine un rilievo a volte di grande momento e sul quale, a brevissimo, si rendono necessarie specifiche riflessioni.

• Il provvedimento di conversione del d.l. n. 132/2021 ha mantenuto l'impianto originario del decreto, pure intervenendo sulla finalità dell'acquisizione- intesa ora come “accertamento dei fatti” e non solo per la prosecuzione delle indagini” - sulle modalità di acquisizione e sul regime generale di inutilizzabilità delle acquisizioni.
• È stato introdotto un regime transitorio, che impone una valutazione per le acquisizioni pregresse in relazione alle pene edittali e alla possibilità di utilizzare gli esiti dei tabulati a carico o a favore di imputati e indagati.
• Il provvedimento di conversione non contiene precisazioni sul tema della applicabilità della nuova disciplina ai file di log, che, nondimeno, se considerati documentazione di “traffico telematico” dovrebbero essere ricompresi nella stessa.

L. CUSANO, Tabulati telefonici: ulteriori ricadute della sentenza della CGUE del 2 marzo 2021 sul piano della utilizzabilità degli esiti di prova, nota a Trib. Bari, Sez. GIP, 1 maggio 2021, in questa rivista, 25 maggio 2021;

J. DELLA TORRE, L'acquisizione dei tabulati telefonici nel processo penale dopo la sentenza della Grande Camera della Corte di Giustizia UE: la svolta garantista in un primo provvedimento del Gip di Roma, in www.sistemapenale.it;

L. FILIPPI, La Grande Camera della Corte di giustizia U.E. boccia la disciplina italiana sui tabulati. CGUE, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 459, in www.penaledp.it;

L. LUPARIA, Data retention e processo penale. Un'occasione mancata per prendere i diritti davvero sul serio, in Diritto di Internet, 2019, 4, p. 762;

C. PARODI, Tabulati telefonici e contrasti interpretativi: come sopravvivere in attesa di una nuova legge, in questa rivista, 3 maggio 2021

Id, Tabulati telefonici: la Suprema Corte si esprime dopo le indicazioni della CGUE, nota a Cass. pen., Sez. II, 15 aprile 2021 (dep. 22 luglio 2021), n. 28523 in questa rivista, 5 Agosto 2021

Id., Sottratto al P.M. il potere di richiedere autonomamente i tabulati, in questa rivista, 1° ottobre 2021

G. PESTELLI Convertito in legge il D.L. 132/2021: le modifiche apportate (e quelle mancate) in materia di tabulati, in www.quotidianogiuridico.it, 18.11.2021

F. RESTA, Conservazione dei dati e diritto alla riservatezza. La Corte di giustizia interviene sulla data retention. I riflessi sulla disciplina interna, in www.giustiziainsieme.it;

N. REZENDE, Dati esterni alle comunicazioni e processo penale: questioni ancora aperte in tema di data retention, nota a Cass., Sez. III, 19 aprile 2019 (dep. 23 agosto 2019), n. 36380, in www.sistemapenale.it.