La spinta per una precoce soluzione della crisi d'impresa ed il ruolo del pubblico ministero nell'accertamento dell'insolvenza

24 Novembre 2021

Il ruolo svolto dal pubblico ministero, quale organo sul quale inevitabilmente poggiano le aspettative di tutela e di governo dell'interesse pubblico coinvolto nelle situazioni di crisi o di insolvenza dell'imprenditore, come evidenzia l'Autore in questo blog, va sostanzialmente ripensato in una fase - quale quella attuale, - caratterizzata, da un lato da recenti scelte legislative che non manifestano una sensibilità analoga a quella che ha dettato le norme del CCI, dall'altro da una forte incertezza sulle scelte del legislatore prossime venture.

Il ruolo svolto dal pubblico ministero, quale organo sul quale inevitabilmente poggiano le aspettative di tutela e di governo dell'interesse pubblico coinvolto nelle situazioni di crisi o di insolvenza dell'imprenditore, va sostanzialmente ripensato in una fase, quale è quella attuale, caratterizzata, da un lato da recenti scelte legislative che non manifestano una sensibilità analoga a quella che ha dettato le norme del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, dall'altro da una forte incertezza sulle scelte del legislatore prossime venture.

Il decreto-legge n. 118/2021, convertito dalla l. 21 ottobre 2021, n. 147, ha introdotto un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà: la composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa. L'istituto sostituisce la procedura di composizione assistita disciplinata dall'art. 12 del codice della crisi ed imperniata sulla mediazione degli organismi costituiti presso le camere di commercio ispirandosi a due esigenze: la prima è quella di riservare l'utilizzo dello strumento esclusivamente alle realtà imprenditoriali che abbiano concrete possibilità di risanamento, la seconda, conseguente alla prima, è quella di evitare che la composizione negoziata si traduca un procedimento utilizzato in modo distorto, con mere finalità dilatorie intese a ritardare l'apertura di una procedura concorsuale liquidatoria.

E se la prima delle due esigenze è perseguita con la condivisibile previsione di un presupposto oggettivo di accesso che esclude l'insolvenza conclamata, salvo il caso, invero assai infrequente, in cui essa sia accompagnata da situazioni concrete tali da farla ritenere reversibile, nonché con la previsione di un test di risanabilità dell'impresa e di una lista di controllo per la redazione del piano di risanamento (cfr. il decreto dirigenziale “accompagnatorio” delle nuove norme), la seconda esigenza, pur chiaramente rappresentata dalle norme di recente introduzione, impone una riflessione che coinvolge proprio la figura del pubblico ministero.

L'art. 5, comma 5, d.l. n. 118/2021 convertito prevede che l'esperto, una volta accettato l'incarico, valuti l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall'organo di controllo. Qualora non ravvisi concrete prospettive di risanamento, l'esperto ne dà notizia all'imprenditore ed al segretario generale della camera di commercio, che dispone l'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata.

In coerenza con quanto previsto dal decreto-legge, il decreto dirigenzialeraccomanda all'esperto, in qualunque momento reputi che non vi siano o siano venute meno le prospettive di risanamento, di darne notizia all'imprenditore e al Segretario generale della Camera di commercio competente perché venga disposta l'archiviazione del fascicolo".

Il sistema introdotto non prevede, tuttavia, diversamente da quanto previsto dall'art. 22 del codice della crisi in situazioni sostanzialmente analoghe, ciò che sembrerebbe necessario nella considerazione degli interessi pubblici sottesi all'insolvenza dell'imprenditore, cioè che in tutti i casi in cui sia evidente la mancanza dei presupposti per pervenire ad una soluzione concordata che consenta l'uscita dalla crisi e nelle ipotesi in cui ciò dipenda dall'accertamento di una insolvenza non reversibile, ci debba essere la segnalazione al pubblico ministero.

Analogo problema va individuato a proposito della previsione di cui all'art. 15 del decreto legge convertito che, nel prescrivere l'obbligo per l'organo di controllo di segnalare tempestivamente all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza per la composizione negoziata della crisi e la nomina dell'esperto, e di assegnare un termine non superiore a trenta giorni perché il destinatario della segnalazione riferisca in ordine alle iniziative intraprese, nulla prevede per l'ipotesi in cui il termine assegnato trascorra senza che l'organo amministrativo abbia riferito alcunchè.

Anche in questo caso, pertanto, manca una norma di “chiusura del cerchio” che conduca all'interessamento del pubblico ministero, unico organo pubblicistico tenuto a valutare nell'interesse collettivo se la situazione oggetto della segnalazione sia tale da consentire all'imprenditore interessato di restare sul mercato, o da rendere necessaria l'apertura di una procedura concorsuale liquidatoria.

Venendo poi alle incertezze sulle future scelte del legislatore, il tema è forse ancor più delicato del precedente.

Il rinvio dell'intero Titolo II del codice della crisi e dell'insolvenza al 31 dicembre 2023, in quanto divaricato rispetto al più contenuto differimento dell'entrata in vigore del codice della crisi e dell'insolvenza (16 maggio 2022), prelude con ogni probabilità alla sua sostituzione con altre norme, parte delle quali già in vigore (quelle del decreto-legge n. 118 appena convertito) e che come visto contengono sia un procedimento di composizione della crisi, sia un sistema (edulcorato rispetto a quella del codice della crisi e dell'insolvenza) di segnali di allerta cd. interna, in quanto imperniata sulla segnalazione dell'organo di controllo.

Tali norme dovranno verosimilmente essere integrate con riferimento all'allerta interna delle imprese prive di organo di controllo e all'allerta esterna.

E' auspicabile che i futuri interventi non prescindano dalla valorizzazione dell'irrinunciabile ruolo che il pubblico ministero riveste, quale tutore dell'interesse pubblico in una materia, quella della crisi d'impresa, tanto più importante nell'attuale congiuntura economica e sociale.

Ma in ogni caso va sottolineato come tale irrinunciabile ruolo possa essere svolto, anche all'interno del quadro normativo in essere e con le incertezze di quello in divenire: dalle norme vigenti della legge fallimentare e del decreto legge n. 118/2021, convertito dalla L. n. 147/2021, discende che il pubblico ministero incontri i limiti di segnalazione di cui all'art. 7 l. fall., che tuttavia consentono il suo coinvolgimento previa segnalazione del tribunale in tutti i casi in cui quest'ultimo sia chiamato ad intervenire nell'ambito della composizione negoziata.

Sono diversi, infatti, gli eventuali sviluppi della composizione negoziata che richiedono l'intervento del giudice civile, implicando la necessaria apertura di un procedimento incidentale.

Quest'ultimo ha la disciplina del giudizio cautelare uniforme quando il debitore chiede la conferma o la modifica della misura protettiva del proprio patrimonio collegata alla richiesta di nomina dell'esperto, o l'adozione di una misura cautelare che sia considerata necessaria ad assicurare il buon esito delle trattative.

Il procedimento ha invece le forme del giudizio camerale di cui agli artt. 737 ss. c.p.c. quando il debitore intende contrarre finanziamenti prededucibili, cedere l'azienda senza l'accollo cumulativo dei debiti, od ottenere l'equa rideterminazione delle condizioni dei contratti ad esecuzione continuata o periodica o ad esecuzione differita.

Non va inoltre trascurato che, con la prossima entrata in vigore del codice della crisi e dell'insolvenza, il nuovo principio cui è ispirata la disciplina dell'iniziativa del pubblico ministero per l'apertura della liquidazione giudiziale, possibile e dovuta “in ogni caso in cui ha notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza” (art. 38), dovrà auspicabilmente avere l'effetto di indurre sia l'esperto della composizione negoziata, sia l'organo di controllo dell'impresa insolvente che abbia a ravvisare una situazione di insolvenza irreversibile ad effettuare la relativa segnalazione.

Ne deriverà quindi, comunque, un frequente coinvolgimento del pubblico ministero nelle fattispecie di insolvenza, con conseguente necessità di un rinnovato approccio delle Procure della Repubblica a tutti i profili civilistici della materia del diritto della crisi d'impresa.