Cumulo alla rinfusa rispetto ai casi antecedenti la modifica di cui al D.L. n. 32/2019

Nel vigore della formulazione dell'art. 47, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 antecedente la modifica di cui al D.L. n. 32/2019, il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa”, applicabile anche ai requisiti di partecipazione, opera nei confronti dell'impresa consorziata, non designata per l'esecuzione delle prestazioni, a prescindere da un contratto di avvalimento.

Conformemente all'Adunanza Plenaria n. 5/2021, la particolare natura del consorzio stabile e l'esistenza di una comune struttura di impresa consentono di mutuare i requisiti delle consorziate, ancorché non esecutrici del contratto, delineandosi un rapporto diverso da quello eventualmente instaurato con un'impresa ausiliaria in forza dell'avvalimento, al quale infatti nella pronuncia della Plenaria viene equiparato ai fini dell'art. 89, comma 3, D.lgs. n. 50/2016.

È, peraltro, ostativa ad una diversa interpretazione della norma in esame la mancanza di una disciplina di dettaglio che valorizzi le peculiarità del consorzio stabile, come prevista ai sensi dell'art. 47, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 nella suddetta versione applicabile ratione temporis.

Nella controversia si disquisisce della applicazione della figura del cd. cumulo alla rinfusa, posto che la possibilità di ricorrere a siffatta figura sarebbe giuridicamente impedita dall'art. 47, comma 2, d.lgs n. 50/2016 secondo la versione - specificamente introdotta dall'art. 31, comma 1, d. lgs n. 57/2017 - ratione temporis vigente al momento dell'indizione della gara e quindi a questa applicabile. Per effetto dell'art. 47, comma 2, d.lgs 50/2016, il legislatore avrebbe, infatti, preteso che ciascun consorzio, per fruire dei requisiti in possesso di una delle consorziate, laddove non esecutrice dei lavori, avrebbe avuto come unica strada il ricorso all'avvalimento, come disciplinato dall'art. 89 d.lgs. n. 50/2016. In altri termini, la disposizione – applicabile ratione temporis al caso controverso – renderebbe inapplicabile la figura del cd. cumulo alla rinfusa, ossia il criterio in virtù del quale il Consorzio può scegliere di provare la titolarità dei requisiti, laddove non posseduti in proprio, con quelli di una delle sue consorziate, anche se non esecutrice.

Secondo il giudice di primo grado, tale assunto era solo in apparenza sorretto da una solido appiglio individuabile nel tenore letterale della norma, ignorando del tutto quanto indicato nell'ultimo periodo dello stesso art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016 e del rimando alle linee guida ANAC. Pertanto, il testo del comma 2 dell'art. 47 vigente ratione temporis era il seguente: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

Pertanto, valorizzando il rapporto organico esistente con le consorziate, anche secondo la cornice normativa vigente, il consorzio poteva fruire dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria posseduti dalle consorziate stesse, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, secondo il c.d. criterio del “cumulo alla rinfusa” (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006). Con la conseguenza che il Consorzio era comunque abilitato a provare indifferentemente il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure grazie a quella dei consorziati, a prescindere quindi dalla circostanza che il consorziato, prestante i requisiti, partecipasse all'esecuzione dei lavori.

Il Collegio avallata la ricostruzione operata dal primo giudice in ordine alla disciplina raione temporis applicabile al caso de quo ha evidenziato che la disposizione di cui all'art. 47 citato è stata indagata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 5/2021, la quale ha, quindi, chiarito in relazione alla stessa norma applicabile alla fattispecie de qua, e “al cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa”” che “Trattasi del portato dell'art. 31 comma 1 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all'epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

La disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L'art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l'originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Siffatto peculiare meccanismo (si ribadisce, esteso all'epoca dei fatti di causa anche ai requisiti di qualificazione, ma oggi limitato ad attrezzature, mezzi d'opera e organico medio annuo) ha radici nella natura del consorzio stabile e si giustifica in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “una comune struttura di impresa”. Quanto sopra, se è vero in via generale in relazione al cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, necessita invece di un distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell'ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l'esecuzione dei lavori.

Solo le consorziate designate per l'esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l'offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del Codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l'eventuale mancata o erronea esecuzione dell'appalto.

Si è dinanzi, in quest'ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell'avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell'art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all'offerta, similmente all'impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall'altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall'impresa avvalsa).Una forma di avvalimento attenuata dall'assenza di responsabilità dunque”.

Il Collegio ha dunque chiosato sull'evidenza che l'Adunanza Plenaria non solo considera il cumulo alla rinfusa operante nel vigore della norma applicabile anche in questo caso, ma lo equipara ai fini dell'applicazione dell'art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016 all'avvalimento, supponendo evidentemente che non sia necessario un apposito avvalimento. La ragione per la quale la lettera della norma, che pure fa riferimento alla necessità dell'avvalimento, per l'utilizzo da parte del consorzio dei requisiti delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto, non opera, è quella individuata dal giudice di prime cure, ossia l'assenza della disciplina di dettaglio, ossia delle linee guida dell'ANAC di cui all'art. 84, comma 2, d. lgs. 50/2016. Il secondo periodo di cui al comma 2 dell'art. 47, trova la sua ratio proprio nell'esigenza di dettare una disciplina peculiare per l'ipotesi dei consorzi stabili e la loro comune struttura di impresa, non potendo gli stessi essere trattati a tal fine alla stessa stregua di un concorrente che utilizzi i requisiti di un'impresa terza tramite un contratto di avvalimento. E di ciò si ha ulteriore conferma proprio nel testo del comma 2 dell'art. 83, d.lgs. 50/2016, ratione temporis vigente.