Limiti all’escussione della cauzione provvisoria

Il caso. L'Ati ricorrente partecipava a una procedura di gara indetta da Consip per la stipula, ai sensi dell'art. 59 d.lgs. n. 163/2006, di un accordo quadro con più operatori economici avente ad oggetto l'affidamento dei servizi di System Management, in occasione della quale produceva una cauzione provvisoria pari a 1.000.000,00 € con validità di 240 giorni decorrenti dal termine di presentazione delle offerte.

Collocandosi in posizione utile in graduatoria, la stazione appaltante nel gennaio 2015 avviava nei suoi confronti i controlli di legge sul possesso dei relativi requisiti di partecipazione e nel febbraio 2015 la invitava, data la scadenza prossima dell'efficacia della relativa offerta, a confermare, se del caso l'offerta, e conseguentemente a richiedere all'istituto garante l'estensione della validità della cauzione provvisoria.

La ricorrente, dopo diverse richieste di proroga del termine per la consegna della documentazione relativa all'estensione della garanzia, comunicava nel marzo 2015 di non poter prorogare l'offerta nei tempi stabiliti (in considerazione del permanere di un problema di tipo amministrativo).

Con provvedimento dell'aprile 2015, Consip comunicava alla ricorrente l'esclusione dalla gara, avendo rilevato un motivo escludente legato alla falsa attestazione dei requisiti di partecipazione in capo a una delle mandanti del raggruppamento, nonché, conseguentemente, l'escussione della cauzione provvisoria.

Avverso tale provvedimento l'ATI proponeva ricorso, contestando che il provvedimento in questione fosse, tra le altre, privo dei presupposti, in quanto, alla data della relativa adozione, aveva già provveduto a revocare l'offerta.

La soluzione offerta dal TAR. Il Collegio, nell'accogliere il ricorso, ha immediatamente evidenziato “il bene della vita che la ricorrente aspira[va] ad ottenere non [era] l'accertamento dell'illegittimità della propria esclusione finalizzata alla riammissione in gara per conseguirne l'aggiudicazione, bensì l'accertamento dell'illegittimità del provvedimento di esclusione che [aveva] ingiustamente accertato il presupposto delle “dichiarazioni mendaci” che [aveva] poi condotto all'escussione della cauzione di cui si chiede[va] l'annullamento”.

In particolare, il TAR dava atto del fatto che la ricorrente aveva impugnato il provvedimento di esclusione nei termini di legge, contestandone il fondamento, ossia la violazione dell'art. 38, comma 1, lett. 3, d.lgs. n. 163/2006, e sostenendo come nella specie la propria offerta fosse ormai revocata e la cauzione scaduta nel momento in cui Consip aveva rilevato delle dichiarazioni mendaci in capo alla concorrente e che avevano poi condotto all'escussione della cauzione provvisoria.

Il Collegio, quindi, in adesione alla prospettazione fatta dalla ricorrente, affermava che quando la stazione appaltante aveva deciso di escludere la ricorrente e di escutere conseguentemente la relativa cauzione provvisoria (aprile 2015), l'ATI aveva già deciso (i) sia di non prorogare l'offerta, (ii) sia di non estendere temporalmente la durata della garanzia originariamente prestata a corredo dell'offerta.

In conclusione, il Collegio annullava il provvedimento impugnato in quanto illegittimo per eccesso di potere dovuto all'erroneità dei presupposti, nella parte in cui aveva disposto l'escussione della cauzione “che nella realtà non era più valida e quindi non era azionabile neppure nei confronti dell'istituto di credito”.